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El retraso del contratista en la conclusión de la obra como causa de resolución del contrato: los pactos de lex comisoria

I. Introducción

Los incumplimientos en la ejecución de una obra contractualmente pactada son frecuentes, especialmente en los casos de obras de cierta envergadura o complejidad. Estos incumplimientos pueden referirse, por lo general, bien a los plazos de ejecución de la obra o de determinadas unidades de obra, o bien a las exigencias técnicas de la obra misma, a su calidad o las condiciones pactadas en el contrato; siendo lo razonable que se prevean contractualmente las consecuencias jurídicas de tales eventos. Pues bien, a lo largo del presente trabajo vamos a centrar la atención en aquellos supuestos en los que, habiéndose pactado y previsto en el contrato por las partes una cláusula resolutoria expresa o de lex comisoria relativa al incumplimiento del plazo de ejecución de la obra, el contratista, llegada la fecha convenida, no pone a disposición del comitente la obra por no haber concluido su ejecución. En nuestra andadura no podemos perder de vista que nos encontramos en sede de contrato de obra, que es uno de los que mayor litigiosidad suscita, lo que no debe extrañar, dada la frecuencia de su concentración y la índole de la materia sobre la que versa.
A pesar del abundante casuismo y de la continua apelación a los tribunales en relación con la problemática suscitada en torno al contrato de obra, hemos de subrayar que nos encontramos en el ámbito de una institución jurídica cuya normativa puede calificarse de añeja e insuficiente. Los autores han recalcado que la insuficiencia de las normas del Código Civil (LEG 1889, 27) en orden al contrato de obra, es más patente, si cabe, en la regulación del trascendental momento del cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, lo que da lugar a numerosos e importantes problemas, que urge solucionar por el auge que en la realidad económica ha experimentado este contrato. Las normas del Código Civil son manifiestamente insuficientes en la regulación de su contenido, pues sólo aluden a ciertas hipótesis especiales que no siempre tienen una gran aplicación en la práctica. Lo cierto es que la regulación del contrato de obra no ha sufrido modificación alguna desde la redacción y publicación del Código Civil en 1889, a pesar de los numerosos cambios y transformaciones que ha visto la sociedad desde entonces, siendo la ejecución de las obras en el ámbito inmobiliario hoy especialmente complejas, de modo que es patente la necesidad perentoria en la que se encuentra nuestro ordenamiento jurídico de completar y modificar el Código Civil en los contratos de obra y servicios. La ausencia en el Código Civil de un régimen jurídico específico relativo al incumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato de obra nos obliga a acudir a las normas generales sobre obligaciones y contratos. Las notorias insuficiencias legales para solucionar los complejos conflictos presentes en los modernos procesos constructivos han sido contrarrestadas por obra de la jurisprudencia, por lo que el régimen del contrato de obra, como sostienen algunos de nuestros autores, es, en su mayor parte, de origen jurisprudencial.
Desde la publicación de la Ley de Contratos del Estado en 1965 (RCL 1965, 771, 1026), la dogmática doctrinal, la práctica de los contratos y la jurisprudencia del Tribunal Supremo se han venido inspirando en la normativa relativa a la contratación pública, por ser más acorde con las necesidades del tiempo en que vivimos. De hecho, podemos atisbar una clara influencia del régimen administrativo en la praxis contractual privada, consistente en incluir en los contratos de obra un pacto de lex comisoria que anude la facultad resolutoria a favor del comitente con el incumplimiento del plazo de ejecución de la obra por parte del contratista, erigiendo, de ese modo, el término a la categoría de esencial, pues es bien sabido que el contrato de obra pública participa de la naturaleza del llamado negocio fijo o negocio a plazo fijo, es decir, aquél en el cual el término o plazo reviste un carácter esencial del que deriva la importante consecuencia de situar al contratista en situación material de incumplimiento si llegado el término de la obligación no hubiere realizado su prestación.
Pues bien, lo que en el presente trabajo se pretende no es más que abordar la distinción, no siempre clara en la doctrina y la jurisprudencia, existente entre la resolución del contrato por incumplimiento en el plazo de ejecución de la obra conforme a lo estipulado por las partes (ex artículos 1091, 1255 y 1278 CC) y la resolución por incumplimiento en virtud del artículo 1124 CC. En este sentido, como ha advertido reiteradamente el Tribunal Supremo, no conviene asimilar ni confundir dichas hipótesis entre sí, ni tampoco aquéllas con la figura del desistimiento unilateral del comitente a tenor del artículo 1594 CC, puesto que responden a heterogéneos supuestos, siendo también disímiles sus consecuencias en orden a las respectivas indemnizaciones.

II. La obligación esencial del contratista es concluir y entregar la obra

De los caracteres esenciales del contrato de obra a los efectos de este trabajo, nos interesa destacar, sobre todo, que se trata de un contrato sinalagmático de obligaciones recíprocas. El contratista está obligado a ejecutar una obra determinada y el comitente lo está a satisfacer el precio acordado por ello. La consecuencia que supone la entrega de la obra por parte del contratista se corresponde con la recíproca del comitente, es decir, el pago del precio. En relación con la obligación del contratista de ejecutar una determinada obra es imprescindible destacar que lo esencial en este contrato es la producción del resultado, que va a ser una de las diferencias claves respecto del arrendamiento de servicios, tal y como reiteradamente han señalado la doctrina y la jurisprudencia. La obra concluida y ejecutada es el objeto de este contrato, que hace función de causa de él.
Nuestros autores coinciden en señalar que la obligación fundamental del contratista es la realización de la obra de acuerdo con lo convenido en el contrato. Su función básica no es otra que la materialización de la obra proyectada, por sí mismo o mediante terceras personas de cuya coordinación es responsable, y con arreglo al proyecto e instrucciones impartidas por los técnicos y conforme las reglas del arte de la buena construcción. La cuestión jurídica esencial de la que debe partirse es que el contrato de obra comprende la total terminación y entrega de ésta, cumpliendo todos los puntos del presupuesto, puesto que la realización parcial de la obra encargada supone no cumplir las condiciones pactadas [SSTS 16-6-1994 y 24-10-2002 (RJ 2002, 8975)]. Una obra está terminada cuando está en condiciones de ser ocupada inmediatamente y sin necesidad de trabajo complementario alguno (STS 23-6-1984). En definitiva, la finalización de la obra como aquel momento en el tiempo del proceso de ejecución en el que se puede afirmar que se ha dado cumplimiento a todos los requisitos físicos y técnicos exigidos en los planos y proyectos, de modo y manera que hagan la obra ya útil y servible para el fin conforme al cual la encargó el comitente o, en su defecto, en función de los usos comerciales o mercantiles. No obstante, desde el punto de vista de las relaciones contractuales existentes entre constructor y promotor, puede entenderse que una obra está terminada incluso cuando la misma adolezca de defectos constructivos de poca importancia o trascendencia (simples imperfecciones o defectos de terminación o acabado) o no tenga las autorizaciones administrativas pertinentes, como la cédula de habitabilidad o cédula de primera ocupación [STS 30-11-1987 (RJ 1987, 8704)].
En el sentido apuntado, a diferencia de lo que sucede en el mandato o en el arrendamiento de servicios, es de destacar que el contratista no cumple con desarrollar una actividad diligente, sino sólo con la producción del resultado prometido, por lo que hasta ese momento soporta el coste de destrucción de la obra por caso fortuito o fuerza mayor [arts. 1589 y 1590 CC (LEG 1889, 27)], y asume también ciertos riesgos si el resultado no puede producirse por causas sobrevenidas no imputables (art. 1595 CC). Gráficamente, puede decirse que la obra se realiza a «riesgo y ventura» del contratista, expresión tomada de la normativa reguladora del contrato público de obras [art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público (RCL 2007, 1964)].

III. Conclusión, terminación o finalización de la obra

Nuestros autores han sistematizado la última fase del proceso constructivo y de la consumación del contrato de obra, fundamentalmente en cuatro etapas, a saber: 1) la conclusión de la obra; 2) la entrega de la obra; 3) la recepción de la obra; y 4) la liquidación de la obra (aunque es cierto que también se habla de verificación y aprobación, como etapas intermedias). No obstante, a menudo se utilizan como sinónimos los términos conclusión, entrega y recepción de las obras, y es que la semántica en el contrato de obra deja mucho que desear. De las cuatro etapas mencionadas, las tres primeras están relacionadas entre sí, concatenadas en el tiempo, siéndoles atribuible autonomía jurídica propia, de manera que tanto a la doctrina como a la jurisprudencia les es difícil su distinción, atendido que el Código Civil no despeja la duda sobre lo que debe de entenderse por obra finalizada. De hecho, no existe un consenso en el seno de la doctrina en cuanto a la denominación de la primera de las etapas mencionadas. Tanto San Segundo como Sánchez Calero emplean la palabra «conclusión»; García Conesa «finalización»; y Martínez Mas «terminación», a pesar de que el Código Civil, en su artículo 1591, emplea el término «conclusión» («desde que concluyó la construcción»). Considerando que los tres términos empleados por la doctrina son sinónimos e igualmente válidos, nosotros vamos a emplearlos indistintamente, del mismo modo que pueden emplearse expresiones, manejadas habitualmente por la jurisprudencia, como «obra acabada» u «obra ejecutada ».
Lógicamente, para poder proceder a la entrega, recepción y liquidación de la obra, qué duda cabe de que en primer lugar deberá estar la obra terminada, constituyendo la ejecución y conclusión de la obra, de acuerdo con el encargo realizado por el comitente, la primera y principal obligación (facere) del contratista, como ya se ha señalado más arriba. En síntesis, las notas que caracterizan al concepto de terminación de la obra las siguientes: a) constituye el punto de partida de la última fase del proceso constructivo y de la consumación del contrato de obra; b) constituye una condición indispensable para que la obra pueda ser puesta a disposición del promotor (entrega) y que éste la reciba (recepción) [cfr. 6.1 LOE (RCL 1999, 2799)]; c) una vez finalizada la obra, si la misma no adolece de defectos de construcción de cierta relevancia o gravedad, sino de simples imperfecciones, se entiende que el constructor ha cumplido con su obligación principal de resultado, siendo ésta la realización de la obra encargada; y d) la terminación de la obra se acredita con el certificado final de obra, el cual deberá estar suscrito por los técnicos que constituyen la dirección facultativa y visado por los respectivos colegios oficiales.

IV. La obligación de ejecutar y concluir la obra en el plazo convenido

La circunstancia temporal, además de determinar la duración del fenómeno jurídico en que la relación obligatoria se desenvuelve, puede también incrustarse en ella, como momento de referencia de la producción de alguno de sus efectos. Como el cumplimiento, en su significado más propio y estricto, equivale a la realización del deber de prestación que trae consigo la extinción de la obligación, el tiempo cuenta como elemento integrante del deber. El cuándo debe realizarse la prestación se afirma en virtud de un dato temporal incorporado al deber. He ahí lo que, ante todo, significa tiempo del cumplimiento. La determinación del tiempo del cumplimiento se lleva a cabo a través de declaraciones expresas o tácitas de voluntad y con el concurso de normas legales supletivas, complementarias e interpretativas. Las partes pueden efectuar determinaciones de tiempo a virtud del señalamiento de un término o de un plazo que afecten al cumplimiento. Pues bien, frente a la concepción clásica que consideraba el plazo como beneficium debitoris, el artículo 1127 CC (LEG 1889, 27) dice que «siempre que en las obligaciones se designa un término, se presume establecido en beneficio de deudor y acreedor, a no ser que del tenor de aquéllas o de otras circunstancias resultara haberse puesto a favor de uno o del otro».
En los artículos que el Código Civil dedica al contrato de obra, no existen disposiciones especiales respecto al tiempo del cumplimiento de manera que habrá de regularse esta materia, en consecuencia, por las disposiciones de general aplicación a las obligaciones y contratos, contenidas en los arts. 1113 CC y ss. El constructor debe realizar la obra en el tiempo establecido en el acto constitutivo de la obligación, que deberá concretar no sólo el cómo de su cumplimiento, sino también el cuándo del mismo. El ejecutor deberá realizar la obra en el plazo estipulado en el contrato, no pudiéndose exigir antes, ni tampoco cumplirse después, a no ser que ambas partes contratantes acuerden prorrogar el período de tiempo inicialmente convenido.
Dicho lo anterior, lo verdaderamente relevante a los efectos de este estudio es señalar si, llegado el momento de finalización de la obra, el constructor no ha cumplido con su obligación, puesto que la misma todavía está en proceso de ejecución, se produce una situación de incumplimiento, cuyas consecuencias jurídicas serán diferentes dependiendo de si estamos en presencia de un supuesto de incumplimiento definitivo o ante un supuesto de retraso, el cual puede convertirse en mora si se cumplen determinados presupuestos o requisitos (básicamente la intimación; cfr. 1110 CC), dado que es posible pensar que es la constitución en mora y no el retraso lo que justifica el ejercicio de la acción resolutoria.

V. La resolución del contrato en virtud de cláusula resolutoria expresa relativa al tiempo en que debería concluirse y entregarse la obra: pactos de lex comisoria y término esencial

1. La mal llamada condición resolutoria tácita del art. 1124 CC (LEG 1889, 27)
El artículo 1124.1 del CC establece que «la facultad de resolver las obligaciones (rectius, contratos) se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que incumbe». La razón del precepto es clara, según expone Lasarte: si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, más vale aceptar la realidad y permitir al otro que dé por resuelto el contrato: reconocerle una facultad resolutoria del contrato en base de incumplimiento de la otra parte. Tan lógica es la regla que el Código Civil entiende que debe considerarse implícita en las obligaciones recíprocas (rectius, contratos bilaterales), regulándola en una sección que está dedicada a las «obligaciones condicionales» (arts. 1113 CC y ss.). Este último dato, y razones de orden histórico, nos dice el mentado autor, han traído consigo que la facultad resolutoria contemplada en el art. 1124 CC haya sido presentada como una condición resolutoria tácita; originando no pocos confusionismos entre ella y la condición resolutoria propiamente dicha, puesto que no se trata de una condición, es decir, un elemento accidental del contrato establecido voluntariamente por las partes.
Reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS 21- 3-1986 (RJ 1986, 1275), 29-2-1988 (RJ 1988, 1310), 28-2-1989 (RJ 1989, 1409), 16-4-1991 (RJ 1991, 2969), 4-6-1992 (RJ 1992, 4995), 22-3-1993 (RJ 1993, 2530) y 4-11-1994 (RJ 1994, 8369), entre otras muchas) determina que el éxito y viabilidad de una acción resolutoria, conforme a lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil, precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) que la parte demandada haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los jueces y tribunales de instancia; d) que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de la contratante demandada que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, lo que tradicionalmente se venía considerando como una voluntad deliberadamente rebelde del contratante; y e) que el ejercitante de la acción no incumpla las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de la resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.
En este sentido, y en lo que al objeto de estudio se refiere, debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a la resolución de las obligaciones recíprocas en virtud del art. 1124 CC, que ha consagrado la idea de que el mero retardo en el pago (cumplimiento) no es equivalente al verdadero y propio incumplimiento, como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado [SSTS 13-3-1930 (RJ 1930, 762), 5-1-1935, 24- 10-1941 (RJ 1941, 1091), 28-1-1944 ó 6-7-1945 (RJ 1945, 875), entre otras]. Como ha puesto de relieve la doctrina, el mero retraso «no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución».
Esta posición se ha mantenido posteriormente por la Sala Primera [en SSTS 5-7-1971 (RJ 1971, 3379), 9-6-1986 (RJ 1986, 3298), 18-5-1988 (RJ 1988, 4314), 22-5-1991 (RJ 1991, 3781), 18- 11-1993 (RJ 1993, 9150) o más recientemente en la de 20-9-2000]. Según esta doctrina, la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC, con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código Civil, pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, también ha sido puesto de relieve por nuestra jurisprudencia [SSTS 8-7-1954, 25-11-1983 (RJ 1983, 6502), 22-3- 1993 (RJ 1993, 2530) ó 18-11-1994 (RJ 1994, 8843)]. De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además, que haya cumplido quien promueve la resolución las obligaciones que le correspondieran, de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como «verdadero y propio» [SSTS 15-11-1994 (RJ 1994, 8836), 7-3-1995 (RJ 1995, 2149) y 19-6-1995 (RJ 1995, 5324), entre muchas otras], «grave» [SSTS 23-1-1996 (RJ 1996, 639), 10-12-1996, 30- 4-1994 y 18-11-1994], «esencial» (SSTS 26-9-1994 (RJ 1994, 7024), 26-1-1996, 6-10-1997, 11-4-2003 (RJ 2003, 3017), etc.], a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio, acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados [SSTS 25-11-1983, 19-4-1989 (RJ 1989, 3241), etc.] o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes (SSTS 22-3- 1985, 24-9-1986 (RJ 1986, 4787), etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato (SSTS 23- 2-1995 (RJ 1995, 1106), 10-5-2000, 25-2-2002, 11- 3-2002 y 15-10-2002 (RJ 2002, 10127), entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico [SSTS 19-11-1990 (RJ 1990, 8984), 21-2-1991 (RJ 1991, 1518), 15-6-1995 (RJ 1995, 4859) y 2-10- 1995 (RJ 1995, 6978)].
Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada «quiebra de la finalidad económica». Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin.

2. Pacto de lex comisoria y término esencial
La referida doctrina jurisprudencial en torno al art. 1124 CC, tras haber consagrado la idea de que el mero retardo en el pago no es equivalente al verdadero y propio incumplimiento, en la puesta en marcha de la acción de resolución, estima, sin embargo, que el retraso en el cumplimiento justifica el ejercicio de la acción resolutoria cuando genera una insatisfacción de las expectativas o determina una frustración del fin práctico perseguido por el negocio. De hecho, algunos autores consideran incluso que la resolución del contrato debe admitirse, aunque el incumplimiento no sea definitivo y pueda, por ello, grosso modo, considerarse como un retardo o un retraso en la ejecución de la obligación. Para Díez Picazo, este retraso o retardo no exige, en línea de principio, ninguna cualificación especial, determinada por una especial voluntad del deudor que sea deliberadamente rebelde, ni tampoco una frustración del fin del negocio. Más bien al contrario: determinados casos de retraso quedan excluidos o exonerados de la sanción resolutoria, cuando aparecen de algún modo justificados. La jurisprudencia entiende que existe una justificación del retraso por diferentes motivos, como, por ejemplo, el retraso en gestionar el acta de replanteo que conlleva y justifica el retraso en la terminación de la obra [STS 12-3-1981 (RJ 1981, 909)]; la existencia de errores en el proyecto técnico, cuando los mismos deban estimarse como causa adecuada del retraso; las variaciones del proyecto inicial, siempre que impliquen un aumento de la obra, que debe suponer necesariamente la correlativa ampliación del plazo [SSTS 22- 4-1982 (RJ 1982, 1961) y 16-9-1986 (RJ 1986, 4711)]; cuando no existe cláusula sobre el plazo en el contrato o no puede deducirse de la prueba practicada [STS 23-6-2004 (RJ 2004, 3636)]; cuando el retraso es imputable al comitente [STS 30-6-1999 (RJ 1999, 4896)] o a circunstancias imprevistas o inevitables (fuerza mayor).
La entrega de la obra fuera de plazo constituye mora, a no ser que esté justificada o que el cumplimiento del plazo sea esencial, en cuyo caso no hablaremos de mora, sino de incumplimiento definitivo. La figura del término esencial o a fecha fija fue trazada por la ciencia jurídica alemana y recibida por la doctrina y por la jurisprudencia española, que reconoció a mediados del siglo pasado (STS 24-9-1954) la figura de los contratos a fecha fija, en los cuales actúa el factor tiempo como un requisito o condición esencial, de modo que el cumplimiento de ciertas obligaciones excluye de forma absoluta que se pueda llevar a cabo con posterioridad a la fecha o al día señalado. En estos casos, el cumplimiento extemporáneo equivale a un verdadero incumplimiento, al no satisfacer el interés del acreedor. El carácter esencial del término de cumplimiento o de ejecución de la prestación derivará, normalmente, de una voluntad de las partes expresamente declarada. Por ejemplo, se estipula que la ejecución deberá hacerse precisamente el día tal o que deberá estar acabada para tal fecha. Puede, sin embargo, a falta de una expresa declaración de voluntad, deducirse de las circunstancias del caso, especialmente en aquellos supuestos en que, por una parte, la naturaleza de la prestación y, por otra, el interés determinante de la finalidad del negocio así lo exijan. Este interés determinante del fin del negocio puede ser solamente el interés de una de las partes, siempre y cuando haya sido conocido o, por lo menos, fuera recognoscible para la otra.
Como ya se ha dicho, en los artículos que el Código Civil dedica al contrato de obra, no existen disposiciones especiales respecto al tiempo del cumplimiento de manera que habrá que acudir a las disposiciones de general aplicación a las obligaciones y contratos. Así pues, llevando dichas normas al campo del contrato de obra, resulta que las partes son libres para fijar en el contrato el momento de la entrega. Y es bien cierto lo anterior, puesto que, conforme a la teoría general de las obligaciones que recoge el Código Civil, las partes pueden acordar un plazo para la entrega de la obra en el contrato que realicen contratista y comitente. Los arts. 1125 a 1130 del CC regulan las obligaciones a plazo, y las consecuencias por su falta de cumplimiento se determinan en los arts. 1100 y 1101 CC. Pero aquí lo que nos interesa es que, como bien nos recuerda la STS de 10 de junio de 1996, «es factible estipular la fecha de conclusión de las obras con carácter de plazo esencial; es decir, que aquéllas deben de estar terminadas necesaria e inexcusablemente en un día determinado».
No es poco frecuente en la praxis contractual privada establecer en el contrato de obra una cláusula resolutoria que prevea que, en caso de inobservancia del plazo de ejecución convenido por parte del contratista, el comitente podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la exigencia del cumplimiento con imposición de las penalidades que se hayan pactado; cláusula, como ya se ha dicho, de clara inspiración administrativa [cfr. art. 196 LCSP (RCL 2007, 1964)]. Dicha cláusula se configura como un pacto de los que se han venido a denominar de lex comisoria. Se trata de una cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, por lo que conforme a reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo y de nuestras audiencias [SSTS 1-5-1946 (RJ 1976, 558), 18-12-1956 (RJ 1986, 1957), 23-11-1964 (RJ 1964, 5453), 8-5-1965 (RJ 1965, 2519), 25-2-1966 ó 30-3-1976 (RJ 1976, 1477). Más recientemente son dignas de cita las SSTS 4-4-1990 (RJ 1990, 2694), 9-3-1989 (RJ 1989, 2029), 21-12-2004 (RJ 2004, 8137) y 11-10- 2000 (RJ 2000, 7723); y las SSAP Sevilla 30-6- 1992 (AC 1992, 964), A Coruña 13-9-1993 (AC 1993, 1723), Madrid 30-1-2001, Barcelona 31-10- 2000 (PROV 2001, 60020), 30-11-2000 (PROV 2001, 130747) y 3-11-2006 (PROV 2007, 105321), Guadalajara 16-11-2007 (PROV 2008, 76691)] no sería de aplicación el art. 1124 CC (LEG 1889, 27), operando la misma en sus propios términos y no por la facultad resolutoria que contiene tal precepto, por ser de aplicación el artículo 1091 CC, que establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos, precepto que, junto con el artículo 1255 del referido texto legal, consagra el principio pacta sunt servanda, claro está bajo la base ineludible de que se haya prestado un consentimiento efectivamente viabilizador de los pactos concertados [STS 17-4-1984 (RJ 1984, 1950)].
En opinión de Martínez Mas, para que el retraso en la terminación de la obra dé lugar a la resolución del contrato, es necesario que la prestación, por cualquier circunstancia, devenga imposible, o se hubiese pactado de forma expresa y clara que la fecha de terminación es término esencial para la validez de lo pactado, de tal forma que dicho retraso produce una plena insatisfacción de los intereses del promotor, ya que implica la frustración del fin práctico perseguido por el negocio. A nuestro entender, la cláusula resolutoria expresa que otorga al comitente la facultad de resolver el contrato si, llegada la fecha límite establecida en el contrato para la conclusión y entrega de la obra el contratista incumple su obligación principal (facere) por no haber terminado todavía su ejecución, está elevando tal fecha límite a la categoría de término esencial. En otras palabras, si se prevé un plazo de ejecución para las obras, el último día de ese plazo se erige en término esencial en virtud del pacto de lex comisoria, que legitima al comitente a optar por la resolución del contrato ante el retraso del contratista. Si bien, en línea de principio, el término esencial del contrato se diferencia del término de cumplimiento de la obligación en que este último no pone en juego la eficacia del contrato, sino el tiempo de cumplimiento de la obligación, en el supuesto estudiado ambos términos coinciden. El carácter esencial del término deriva de la voluntad de las partes expresamente declarada, estipulándose que la ejecución deberá hacerse precisamente el día tal o que deberá estar acabada para tal fecha.
El hecho de que el comitente pueda optar entre la resolución del contrato o el cumplimiento (con o sin la exigencia de penas convencionales) excluye la resolución automática del contrato. Resulta necesario en este punto traer a colación la distinción doctrinal existente entre los llamados negocios fijos propios o absolutos y los negocios simples, relativos o impropios. El supuesto aquí estudiado se subsume claramente en la segunda. En los negocios fijos simples o relativos, la prestación no puede tampoco ser realizada fuera del tiempo convenido, porque la llegada del día es contenido esencial del acuerdo. No obstante, el transcurso del término no hace imposible absolutamente una prestación posterior, sino que atribuye al acreedor insatisfecho una facultad de resolución. El acreedor tiene un derecho de opción entre ambas alternativas: puede instar la resolución o reclamar todavía el cumplimiento retrasado o moroso. En el primer caso, podrá ejercer legítimamente la facultad resolutoria con lo que ello supone (efecto retroactivo y eficacia restitutoria). En el segundo, en principio, el deudor incurre en mora (cfr. 1110.2 CC) y el interés del acreedor queda transformado en un crédito pecuniario si el acreedor no ejercita su derecho de resolución.
Cumple significar que el más elemental sentido de prudencia nos aconseja no perder de vista la advertencia que hace Lasarte en cuanto que no basta pactar a la ligera o de forma abusiva tales cláusulas de lex comisoria, sino que su contenido debería ajustarse a las circunstancias jurisprudencialmente requeridas para el ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 1124 CC, por entender que el establecimiento de la cláusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio extrajudicial anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida. Ello no obstante, incluso atendiendo a tales circunstancias, observaremos, como ya se ha visto, que la que mayor relevancia ha adquirido en los últimos tiempos, tras la atenuación del tradicional criterio interpretativo del precepto operada en la jurisprudencia [entre las más recientes, son dignas de cita las SSTS 14-5- 2008 (RJ 2008, 3069), 17-7-2007 (RJ 2007, 4961) y 9-3-2005 (RJ 2005, 2219)], es que se haya frustrado de forma relevante los intereses o las legítimas expectativas del contratante que reclama la resolución, obviando la exigencia de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación. Pues bien, hemos de reiterar aquí que el interés o expectativa determinante del fin del negocio puede ser solamente el interés o la expectativa de una de las partes, siempre y cuando haya sido conocido, o, por lo menos, fuera recognoscible para la otra, como apuntábamos. Y en este sentido, nos parece al margen de toda duda que la aceptación por parte del contratista de un pacto de lex comisoria que anude la facultad resolutoria del comitente al retraso en la ejecución de la obra por su parte, implica la consciencia del interés o expectativa determinante del fin del negocio al que nos estamos refiriendo.
Si la prestación, aunque sea retrasada, continúa siendo por lo general posible, fomentamos un entorno económico poco preocupado y poco escrupuloso por la puntualidad o donde el tiempo o el ritmo de ejecución de los contratos no desempeña un papel relevante o no suscita un interés vital, puesto que el interés del acreedor se dirige primaria o centralmente hacia los bienes –el dinero o cosas específicas– y sólo en una forma menor hacia el tempus solutionis. Por el contrario, en una economía de intercambio masivo de géneros y de servicios, donde las prestaciones se engranan en un ciclo económico, el factor tiempo va adquiriendo una relevancia primordial. A un promotor inmobiliario le interesa disponer de los inmuebles objeto del contrato de obra cuanto antes, pero, sobre todo, disponer de ellos en el momento en que lo demandan su programa económico-financiero, su plan comercial y sus compromisos contractuales con terceros adquirentes. Por ello, resulta inadmisible que el promotor que diligentemente ha exigido la inclusión en el contrato de obra de una cláusula resolutoria expresa que le faculte a desvincularse del contratista que incumpla la obligación de concluir y entregar la obra en el tiempo pactado –y, de ese modo, poder contratar la conclusión del inmueble con un tercero que le merezca mayor confianza–, vea mermada su pretensión resolutoria por una inadecuada aplicación del régimen del art. 1124 CC.
En la doctrina y en la jurisprudencia moderna se atisba la idea de que el tiempo de prestación adquiere un papel y una configuración diferente cuando es básico para la obtención o la satisfacción del interés de las partes, y especialmente del interés del acreedor. Sin embargo, seguimos observando cómo en la praxis judicial siguen desestimándose habitualmente demandas en ejercicio de la acción resolutoria fundada en una cláusula resolutoria relativa al incumplimiento del plazo de conclusión y entrega que las partes han previsto en el contrato de obra al amparo del 1255 CC, y ello basándose en la doctrina jurisprudencial que, pivotando en la interpretación más restrictiva del art. 1124 CC, sostiene que el mero retardo en el cumplimiento no equivale al verdadero y propio incumplimiento. El promotor diligente no puede esperar a que hayan transcurrido varios meses, ni siquiera varias semanas, desde la llegada del término previsto en el contrato, para instar su resolución por incumplimiento del contratista, sino que debe poder instar la resolución inmediatamente. Es más, aun encontrándose en plena realización de la obra, cuando queda claro que, basándose en el tiempo invertido en la parte ya realizada, resulta imposible la terminación de la misma dentro del plazo restante pactado, debería poder instarse la resolución del contrato, puesto que, en tales casos, como han declarado nuestros tribunales en alguna ocasión, puede existir incumplimiento del contratista [STS 24-10-1981 (RJ 1981, 3954) y SAP Barcelona 24- 2-2003 (PROV 2003, 196682)].