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A propósito de la nueva medida de seguridad no privativa de libertad que prevé el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal en las modificaciones que introduce en el Título IV

La nueva medida de «libertad vigilada». Problemática jurídica que conllevaría su cumplimiento

I. Planteamiento general

El Consejo de Ministros remitió al Congreso el pasado día 19 de noviembre el Proyecto de Ley Orgánica por el que se modifica, una vez más, el Código Penal de 1995. Esta reforma presenta entre sus muchas novedades el endurecimiento de penas para terroristas y agresores sexuales, así como mayores medidas de control tras su salida de prisión, una vez que hayan cumplido la condena impuesta. El Proyecto, cuyas propuestas tendrán que ser aprobadas en el Parlamento, introduce entre esas medidas para el control y el seguimiento de terroristas y delincuentes sexuales una nueva figura penal denominada «libertad vigilada», como medida de seguridad no privativa de libertad.
Los controles ante determinados delitos tras el cumplimiento de la pena, como los contenidos en la nueva medida de «libertad vigilada », existen desde hace años en el Derecho comparado de nuestro entorno, como es el caso de Francia, donde existe el «control sociojudicial» posterior a la cárcel para los agresores sexuales, consistente en un tratamiento terapéutico acompañado de medidas de alejamiento o la prohibición de ejercer determinadas profesiones, o en el Reino Unido, donde la reincidencia en este tipo de delitos se castiga con la prisión a perpetuidad revisable en caso de que desaparezca la peligrosidad del condenado; así mismo, esta medida también está prevista en España en el Derecho penal de menores.
El motivo de esta nueva figura penal de «libertad vigilada» para el control y seguimiento de terroristas y delincuentes sexuales no es otro que la incapacidad, en ocasiones, para que las condenas de prisión consigan el fin de la reinserción del delincuente a la sociedad, lo que hace necesario la adopción de medidas complementarias que permitan el tratamiento y control de estas personas después de cumplida la pena privativa de libertad. Como acertadamente, dice la Exposición de motivos del referido Proyecto: «… Es notorio, sin embargo, que determinados perfiles criminológicos se hacen más resistentes al efecto rehabilitador de la pena, en la medida en que ésta no resulta suficiente o adecuada para excluir un elevado riesgo de reincidencia, ya sea porque la inclinación delictiva del sujeto aparece vinculada a determinados trastornos de personalidad o de conducta, como ocurre con cierta frecuencia en el ámbito de los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual, ya sea porque –como sucede en el caso de los terroristas– su actuar se enmarca en una actitud de índole pretendidamente ideológica, que comporta la negación de la condición delictiva misma de su conducta y, por tanto el rechazo radical de la pena como respuesta legítima del Estado de Derecho, y la consiguiente resistencia a sus consecuencias».
La «libertad vigilada» permitirá a los jueces la imposición de una serie de obligaciones que deberá cumplir el condenado y que tendrían como finalidad la paulatina reinserción en la sociedad de éste, una vez cumplida la pena de cárcel, lo que supone una forma de acomodar el sistema de la ejecución penal a los pronósticos de peligrosidad que pueden representar personas que difícilmente van a insertarse y que su paso por un centro penitenciario no es más que otro peldaño que les llevará, en un futuro más o menos mediato, dependiendo de la pena impuesta, a ingresar de nuevo en prisión.
Sobre esta nueva medida de seguridad de «libertad vigilada» es obligado abrir un debate jurídico, además del parlamentario, para determinar con rigor la justificación de la misma y su validez para cumplir el objetivo para el que ha sido creada.

II. Problemática jurídica que plantea la nueva medida de «libertad vigilada»

1. Valoración general
Las medidas de seguridad constituyen la respuesta que el ordenamiento penal otorga para quien ha cometido un delito sin entender lo que hace o sin tener voluntad de hacerlo por la anulación de sus facultades psíquicas; éstas constituyen, junto con las penas, una de las consecuencias principales del delito. Frente al principio de culpabilidad que inspira en nuestro ordenamiento penal la imposición de las penas, el fundamento de las medidas de seguridad no se asienta en dicha culpabilidad, de la que carece el autor del hecho punible, sino en la peligrosidad de aquél, entendida como la razonable probabilidad de comisión de nuevos hechos delictivos, es decir, en la posibilidad de que el delincuente que ha delinquido pueda volver a hacerlo. Las medidas de seguridad se recogen en el Código Penal con la doble clasificación de medidas privativas de libertad y medidas no privativas de libertad. Los presupuestos necesarios para la aplicación de las mismas son, principalmente dos:
a) Que no se fundamentan en la culpabilidad del autor del hecho punible, sino en la peligrosidad de aquél, es decir, en la razonable probabilidad de comisión de nuevos hechos delictivos.
b) Que es preciso, en todo caso, la previa realización de un hecho punible, aboliendo con ello las denominadas medidas de seguridad predelictuales de la anterior normativa.
En resumen, que las medidas de seguridad son una institución que tiene por objeto en nuestro ordenamiento punitivo tradicional el tratamiento de las personas imputables o semiinimptuables, cuya peligrosidad ha quedado acreditada mediante la efectiva realización de un hecho delictivo.

2. En la fase de la imposición de la medida de «libertad vigilada»
La vía elegida por el Proyecto de reforma del el Código Penal para introducir la «libertad vigilada» ha sido la de definirla como una medida de seguridad no privativa de libertad impuesta de forma simultánea con la pena de prisión y ejecutada de forma sucesiva a la misma –el inicio del cumplimiento de esta medida tendrá lugar, en su caso, a partir de la finalización de la privativa de libertad–.
La nueva medida prevista en el Proyecto deberá ser impuesta preceptivamente por el juez o tribunal en la sentencia en los casos expresamente previstos en la ley a quienes sean condenados después de su entrada en vigor. La duración de la nueva medida se mantiene, en general, en un máximo de cinco años, que es el que establecía, hasta ahora, el Código Penal para las medidas de seguridad no privativas de libertad, varias de las cuales se refunden ahora bajo el concepto de «libertad vigilada» (prohibición u obligación de residir, permanecer o presentarse en determinados lugares o de acercarse a determinadas personas, o de someterse a ciertos tratamientos, etc.), aunque se prevé la posibilidad de extender esta duración hasta los diez años.
La naturaleza de esta nueva medida de seguridad tal y como está conceptuada en el Proyecto no se ajusta al carácter que las medidas de seguridad tenían hasta ahora en nuestro sistema punitivo, presentando dos diferentas sustanciales:
a) La primera, que la nueva medida de libertad vigilada resulta aplicable no sólo cuando el pronóstico de peligrosidad del individuo se relaciona con estados patológicos que han determinado su inimputabilidad o semiinimputabilidad, como hasta ahora, sino también cuando dicho pronóstico deriva del específico perfil de personalidad del sujeto o de la naturaleza del hecho cometido, siempre y cuando el propio legislador así lo haya previsto de manera expresa. Esto supondrá, de entrada, que cuando esta nueva medida de «libertad vigilada » se imponga exclusivamente por la clase de delito cometido, se estará incurriendo en un Derecho penal de excepción, lo que no deja de ser una iniciativa jurídicamente arriesgada.
b) En segundo lugar, como resulta del nuevo artículo 106.2, la medida no se establece con carácter alternativo a la pena de prisión o para su ejecución previa a ésta, sino que se impone en sentencia junto con la pena privativa de libertad para su ejecución posterior a la excarcelación, y se hace efectiva justamente en función de ese pronóstico de peligrosidad. Esto segundo supone que la nueva figura de «libertad vigilada» se impondrá como una medida que debe cumplirse, pero que quizá no se va a cumplir, al tratarse de una responsabilidad dilatada en el tiempo –se aplicaría a los delincuentes afectados una vez cumplida la pena–, lo que constituye una circunstancia que introduce cierta carga de inseguridad jurídica, ya que no es ni una pena accesoria, ni una medida de seguridad auténtica, sino unas simples reglas de conducta, como las previstas actualmente en al artículo 90.2 del Código Penal para los liberados condicionales, pero que, impuestas a quien ya ha extinguido su condena por el total cumplimiento de la misma, no tienen mucho fundamento jurídico.

3. En la fase de la ejecución de la medida de «libertad vigilada»
a) Problemática jurídica desde un punto de vista teórico
El cumplimiento de la medida de libertad vigilada será sucesivo a la pena de prisión y su ejecución se podrá materializar en diversas medidas preventivas, prohibitivas o restrictivas de la libertad de movimientos del penado, previstas en el artículo 106 del Proyecto, y cuyo contenido se concreta en una serie de limitaciones, obligaciones, prohibiciones o reglas de conducta, aplicables separada o conjuntamente, tales como: estar siempre localizable, presentarse periódicamente en el lugar que se establezca, comunicar cada cambio de residencia o puesto de trabajo, no poder ausentarse sin autorización del juez del lugar donde resida, no aproximarse a la víctima o a aquellos familiares o personas que determine el juez, y no residir en determinados lugares. Además, tampoco el afectado podrá desempeñar determinadas actividades que pueda aprovechar para cometer hechos punibles de similar naturaleza, y podría ser obligado a participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares, y a seguir un tratamiento médico externo. Para garantizar el cumplimiento efectivo de estos controles, el juez podrá acordar el uso de medios electrónicos que permitan la localización y el seguimiento permanente del reo.
El control del alcance y contenido de las obligaciones a cumplir de entre las impuestas de la lista prevista ad hoc en el citado artículo 106 del Proyecto corresponderá al juez de vigilancia penitenciaria, que estará obligado a elevar al juez sentenciador, al menos anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida.
En todo caso, y para conseguir el objetivo que se pretende con esta medida en su ejecución, en su nueva modalidad pospenitenciaria, debería darse preferencia al carácter correctivo de la intervención frente al meramente asegurativo, con lo que la contraposición entre los deberes de protección de la seguridad colectiva y de los derechos de los individuos que conciernen al Estado se resolvería con una adecuada distribución de cargas entre el individuo y la sociedad. En este sentido, la nueva medida es contemplada en el Proyecto como una solución que, sin cejar en el esfuerzo rehabilitador que debe seguir inspirando el tratamiento penitenciario, permita conciliar las exigencias constitucionales de la pena con otros valores no menos dignos de tutela, como son la seguridad y la libertad del resto de los ciudadanos, potenciales víctimas del delincuente no rehabilitado que el sistema penitenciario devuelve a la sociedad. Es decir, que agotada en algunos casos la dimensión retributiva de la pena, la peligrosidad subsistente del sujeto hallaría su respuesta idónea en esta nueva medida de seguridad de «libertad vigilada».
b) Problemática jurídica que se derivaría de su aplicación práctica
Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico la rehabilitación y la reinserción social del delincuente constituyen el objetivo prioritario de la pena privativa de libertad; si bien es cierto que la pena privativa de libertad cuenta entre sus fines el de satisfacer las exigencias de la prevención especial, no lo es menos que en numerosas ocasiones no logra responder plenamente a este objetivo. Esta situación destaca por su gravedad en los casos de delincuentes sexuales y terroristas, donde las características de los hechos revelan al mismo tiempo una especial peligrosidad por parte de los autores y una gran dificultad en su tratamiento. Esta circunstancia es la que justifica, como ya hemos apuntado, la necesaria creación de la nueva medida de seguridad de «libertad vigilada», cuya conformación estará adecuada, en teoría, a un fin principal, a saber: el de lograr la reinserción del sujeto a la sociedad.
La nueva medida de seguridad de «libertad vigilada», que se fundamenta en el pronóstico de peligrosidad de algunas personas que cometerán delitos tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad y que tendría por objeto supervisar la conducta del condenado y el cumplimiento de las obligaciones que le hayan sido impuestas, podría entrar en colisión con algunos aspectos de la relación jurídico-penitenciaria previstos en la normativa penitenciaria, en concreto: con el tratamiento penitenciario, con el régimen de vida propio del tercer grado, con la libertad condicional y con el pronóstico de reinserción del condenado.
b.1) El tratamiento penitenciario
Sobre el concepto de tratamiento penitenciario, que aparece definido en el artículo 59 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP) como el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación y reinserción de los penados y que pretende hacer del interno una persona con la motivación y la capacidad de vivir respetando la ley penal, la nueva medida de «libertad vigilada» aplicable a terroristas y agresores sexuales, tras cumplir sus penas de cárcel, parte de una presunción de futura peligrosidad, que implica presumir de antemano que el tratamiento penitenciario resocializador aplicado a estos colectivos de internos durante el cumplimiento de su condena va a fracasar con ellos.
Es posible que esta presunción sirva para los delincuentes sexuales, en especial si la víctima es menor –los pederastas–, en razón de la propensión de estos delincuentes a reincidir una vez ya cumplida la condena. Sin embargo, esta presunción no es aplicable a los terroristas, porque la experiencia dice que son muy pocos los que vuelven a la lucha armada o se reintegran a la organización terrorista, por más que rehúyan cumplir los requisitos formales de la reinserción, que si no se consiguió con la pena tampoco se conseguirá con la medida de «libertad vigilada».
b.2) El régimen de vida propio del tercer grado
El denominado tercer grado penitenciario, que se aplica, normalmente, a los internos que se encuentran en las últimas etapas del cumplimiento de sus condenas y que se hallan más preparados para reiniciar su vida fuera de la prisión –en sociedad– (art. 102.3 Reglamento Penitenciario) da lugar a la aplicación de un régimen de vida de semilibertad, que normalmente permite salir al interno de forma habitual de prisión todos los días de la semana durante su jornada laboral y volver sólo a pernoctar, en algunos casos ni siquiera esto (art. 96.4 Reglamento Penitenciario). Este régimen de vida, que no es frecuente entre los reclusos terroristas, sí lo es en el caso de los agresores sexuales, siendo muchos los internos condenados por estos delitos que acceden durante el cumplimiento de sus condenas a este régimen de vida.
Pues bien, la aplicación concreta de algunas de las obligaciones que lleva consigo la nueva medida de «libertad vigilada», que se establecen en el artículo 106 del Proyecto cuando estos internos obtengan la libertad definitiva, puede suponer un retroceso con respecto al régimen de cumplimiento de la pena de prisión que el interno tenía en el régimen de vida del tercer grado. Es decir, que el interno se puede encontrar con un régimen de vida más restrictivo estando en libertad definitiva que el que tenía durante el cumplimiento de la condena, lo cual no deja de ser, de entrada, contradictorio.
b.3) La libertad condicional
Algo semejante ocurre en cuanto a la libertad condicional, que constituye la última fase de cumplimiento de las penas privativas de libertad (el denominado cuarto grado penitenciario). El penado que consigue la libertad condicional a las tres cuartas ó a las dos terceras partes de la extinción de su condena o condenas puede continuar cumpliendo la pena privativa de libertad que le reste, sin estar privado de la misma, hasta conseguir la definitiva extinción de la pena impuesta. El período de libertad condicional durará todo el tiempo que le falta al sujeto para cumplir su condena; es, en definitiva, una forma de cumplir la condena privativa de libertad, pero sin estar privado de ella. Se regula en el Código Penal de 1995 dentro de las denominadas «formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad» en los artículos 90 al 93 de referido texto legal, que han de ser puestos en relación con el artículo 192 y siguientes del Reglamento Penitenciario de 1996, aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero de 1996.
Como en el caso del tercer grado, los controles previstos en el nuevo art. 106 del Proyecto para el interno que ya ha cumplido la pena pueden suponer un retroceso con respecto al régimen de cumplimiento de dicha pena en libertad condicional. Es decir, un régimen más restrictivo que el que tenía durante el disfrute de su libertad condicional, máxime teniendo en cuenta que los controles que incluye la nueva medida de «libertad vigilada» para después de cumplida la pena ya se recogen en el actual Código Penal como reglas de conducta que el juez de vigilancia puede decretar durante el cumplimiento de dicha libertad condicional.
En definitiva, que la nueva medida de «libertad vigilada» en su modalidad de ejecución pospenitenciaria sólo tendría cierta efectividad práctica para aquellos internos que cumplen la totalidad de la pena en prisión y además lo hagan en el régimen de vida ordinario o cerrado. Es decir, que aquellos reclusos a los que en sentencia se les haya aplicado una medida de seguridad de «libertad vigilada» para su ejecución una vez cumplida la condena de prisión no se les podrían otorgar ciertos beneficios penitenciarios, entendidos éstos en sentido amplio, como los permisos de salida, el tercer grado, ni, por supuesto, la libertad condicional, lo que, además de ser contrario al modelo de «individualización científica» sobre el que descansa nuestro sistema penitenciario de ejecución penal, impediría comprobar la evolución positiva del interno de cara a constatar que el pronóstico de peligrosidad ha variado durante el cumplimiento de la condena.
Todo esto vendrá a evidenciar que algo falla en un sistema de ejecución penal, que en los muchos años que el recluso puede llegar a estar privado de libertad no ha sabido o no ha podido reinsertarle, a pesar de que las penas que el Código Penal prevé para conductas como las de los terroristas y agresores sexuales son ya muy elevadas, hasta el punto de que en algunos supuestos su cumplimiento íntegro derivado, entre otras razones, de la propia inadaptación del reo, que impide el disfrute de la libertad condicional, comporta resultados prácticos no muy distantes de la cadena perpetua.
b.4) El pronóstico de reinserción del condenado
En dos momentos de la relación jurídicopenitencia es preciso hacer un pronóstico sobre el futuro comportamiento del interno, el «juicio pronóstico inicial» del art. 62.b) de la LOGP, cuando se fija el programa de tratamiento a seguir, y una vez concluido el tratamiento o próxima la libertad condicional del interno, momento en el que será preciso elaborar un «informe pronóstico final», en el que, según el art. 67 de la LOGP, se manifestarán los resultados conseguidos por el tratamiento y un juicio de probabilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en libertad.
Cuando se apruebe la reforma prevista, las medidas de seguimiento y control que contiene el art. 106 del Proyecto se recogerán en la propia sentencia, lo que no deja de ser muy arriesgado, porque ello puede dar lugar a resultados injustos, debido a que la posibilidad de reincidencia se analizaría al juzgar el delito y no al finalizar el cumplimiento de la condena. Puede que el condenado al finalizar el cumplimiento de la condena impuesta esté rehabilitado y, a pesar de ello, deba sufrir estos controles durante algunos años más, aunque la previsión del nuevo art. 106.2 CP parece dar respuesta adecuada a esta problemática.
El Proyecto que prevé que el juez reduzca o deje sin efecto la medida de «libertad vigilada», cuando durante la ejecución de la misma se produzca un pronóstico positivo de reinserción, debería prever más claramente que la ejecución de la medida de «libertad vigilada» posterior a la excarcelación no se haga efectiva si el pronóstico de peligrosidad del sujeto ha desaparecido durante el cumplimiento de la condena.
Ninguna peligrosidad, ni, por tanto, necesidad de aseguramiento del colectivo social puede afirmarse de quien tiene un juicio positivo de resocialización. En consecuencia, sólo mediante la obligación de dejar sin efecto la ejecución de la medida de «libertad vigilada» en función de ese pronóstico de peligrosidad, formulado cuando se acerca el momento extintivo de la pena, se evitaría la posible inconstitucionalidad de un juicio de peligrosidad futura que, a modo de Derecho penal de autor, acompañaría a los condenados por delitos sexuales o de terrorismo.
En definitiva, que jurídicamente hubiera sido más acertado introducir esta nueva figura penal de la «libertad vigilada» como una nueva «pena accesoria», tal y como lo preveía el anteproyecto, aun con los inconvenientes que ello podría suponer, que como una medida de seguridad no privativa de libertad. La nueva figura penal de la «libertad vigilada» concebida como «pena accesoria» para determinada categoría de delincuentes –terroristas y agresores sexuales– no generaría tanta inseguridad jurídica, como puede generar en su ejecución la nueva medida de seguridad no privativa de libertad.

III. Conclusión

A modo de conclusión final, sobre la nueva medida de «libertad vigilada» que introduce el Proyecto de reforma del Código Penal, se pueden hacer las siguientes reflexiones.
En primer lugar, que la implantación de esta nueva media de «libertad vigilada» supone reconocer que el objetivo resocializador de la pena privativa de libertad ha fracasado durante el cumplimiento de la misma para algún tipo de internos –terroristas y delincuentes sexuales–. Y si el actual sistema de ejecución penal «fracasa», puede que no lo haga sólo para esta categoría de reclusos, sino que también lo haga con otros grupos, como pueden ser los maltratadores, los reclusos habituales y reincidentes, los narcotraficantes, etc.
En segundo lugar, que, en la práctica, la ejecución de esta media en su nueva modalidad pospenitenciara tendrá como única finalidad un objetivo meramente asegurativo, en vez de la orientación rehabilitadora que la naturaleza de esta medida demanda, porque es difícil pensar que lo que no se consiguió con la pena se vaya a conseguir con la medida de «libertad vigilada».
Por último, dado que la medida no podrá aplicarse a quienes ya están en prisión, ni tampoco a quienes hayan cometido sus delitos con anterioridad a la entrada en vigor de la modificación que se apruebe en su día, los efectos de esta nueva medida no serían inmediatos, por lo que la justicia no podrá dar la respuesta rápida y eficaz que de ella, en todo caso, se demanda. Habrá que esperar mucho tiempo para ver, en la práctica, en qué se traducen esas medidas restrictivas de libertad que, sin duda, van a convertirse en una cuestión problemática. En definitiva, sólo el tiempo dirá si añadir otros cinco o diez años de «libertad vigilada» a la pena cumplida sirve para algo, o sólo ha sido un endurecimiento más de la ley penal como opción más fácil y mejor entendible para una opinión pública que demanda mayores controles para determinados delincuentes –terroristas y pederastas–.

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