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Venta de establecimiento o unidad productiva durante la fase común. Sucesión de empresa

Definición

La cuestión se plantea porque el artículo 43.2 de la Ley Concursal establece que hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación no se podrán enajenar o gravar los bienes y derechos que integran la masa activa sin autorización del Juez. Por tanto, el artículo 43.2 LC solo permite enajenar bienes y derechos de la masa activa, antes de la aprobación del convenio o de la apertura de la liquidación, si se obtiene autorización judicial para ello. El Juez, a la hora de decidir sobre la autorización o no de la venta, valorará si la finalidad de la operación no es una simple liquidación anticipada de la masa activa sino que responde a un propósito de “interés para el concurso”, en última instancia, la conservación del patrimonio concursal, lo que podría acontecer en casos en que se advierta la necesidad de enajenar bienes perecederos, de difícil o costosa conservación, o la necesidad de que se realicen bienes y derechos para salvar otros de mayor interés, o bien, por razones de oportunidad dado que la oferta recibida supera a buen seguro al valor previsiblemente a obtener en una hipotética liquidación. La Jurisprudencia mercantil ha admitido tal posibilidad, por todas, Sentencia del juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de fecha 1/07/2010, Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de fecha 27/04/2005 (AC 2005, 1129).

Por último, en cuanto a la sucesión de empresas, resulta muy clara al respecto la citada Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Málaga, de fecha 1 de julio de 2010, al sostener acertadamente, que la única previsión al respecto que prevé la Ley Concursal en caso de enajenación del conjunto de los establecimientos, explotaciones o unidades productivas de bienes se recoge en el art. 149.2 de la misma, por lo que se entiende que existe sucesión de empresas "a los efectos laborales", si bien el adquirente no se subrogará en la parte de cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación, que sea asumida por el FOGASA conforme al art. 33 del estatuto de los trabajadores.

Por tanto, continúa afirmando la citada resolución judicial que por su claridad expositiva pasamos a reproducir, “la Ley Concursal parte de que la enajenación de una empresa o unidad productiva se hace libre de deudas, de forma que el adquirente no se subroga en las deudas del concursado, salvo en lo que se refiere a las excepciones ya mencionadas del propio art. 149.2 y del 155.3 en cuanto a la subrogación en la parte pactada del crédito hipotecario. La razón estriba en que lógicamente los acreedores han de cobrar dentro del concurso y por su orden, no de los terceros que adquieran los bienes del activo en las distintas fases del concurso. Por tanto, tal como expone el auto de 9 de diciembre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Barcelona, aun cuando la venta se realice durante la fase común, a los efectos del 149.2, deben excluirse los efectos de la sucesión de empresa, de forma que las trasmisiones de empresas o unidades productivas no implican sucesión de empresas y, en consecuencia, el adquirente no se subroga en las obligaciones anteriores. En este caso, serían las de la AEAT y TGSS. Es decir, que la transmisión en el concurso se hace libre de deudas y solo cabe hablar de sucesión "a efectos laborales". Esta postura se mantiene también en el auto de 29 de noviembre de 2007 de la sección 15a de Barcelona”.

A mayor abundamiento, resulta igualmente clarificadora la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 29 de junio de 2010, al sostener respecto del art. 149.2 LC que regula la única excepción a este principio general de que la transmisión de la empresa o de una unidad productiva no constituye propiamente una sucesión de empresa. “Según este precepto, tan sólo a efectos laborales se considerará que existe sucesión de empresa, y por ello el adquirente responderá durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la adquisición que no hubieren sido satisfechas (art. 44.3 ET), en este caso con la liquidación concursal.

No obstante, continúa diciendo la expresada resolución judicial, el art. 149.2 LC permite que el juez en el auto de adjudicación pueda acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el art. 33 ET. Esto es, el importe de los salarios e indemnizaciones que conforme al art. 33 ET pagó el Fogasa, como consecuencia del concurso del empresario empleador, y que tendría derecho a subrogarse para repetir contra el deudor concursado, no será reclamable del adquirente de la empresa o unidad productiva si ha sido liberado de esta obligación por el juez del concurso.

Esta normativa nacional no contradice la normativa comunitaria, constituida originariamente por la Directiva 77/187, de 14 de febrero (LCEur 1977, 67), que ha experimentado diferentes reformas, entre otras la Directiva 98/50 de 29 de junio (LCEur 1998, 2285) (que contempla las transmisiones de empresa en concurso), y que han quedado refundidas en el texto consolidado aprobado por la Directiva 2001/23, de 12 de marzo (LCEur 2001, 1026) (DOCE de 22 de marzo de 2001). La Directiva, que pretende asegurar la continuidad de los contratos de trabajo tras la transmisión de la empresa o la unidad productiva en la que se trabaja, para lo cual se prevé la subrogación contractual laboral del cesionario en la posición empresarial del cedente, que asume la condición de empleador, permaneciendo inalteradas las condiciones de trabajo anteriores a la transmisión, en situaciones concursales reduce los estándares de protección para el trabajador siempre que con ello se consiga la continuación de la empresa, y con ello el mantenimiento de la mayor parte de los puestos de trabajo (art. 5).

En este contexto, el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro crédito que no sea propiamente laboral, no resulta exigible al adquirente de la unidad productiva, y ello sin necesidad de que se pronuncie expresamente en tal sentido la normativa sobre Seguridad Social. Podría haberlo hecho, como la Ley General Tributaria que expresamente lo prevé en el último párrafo de su art. 42.1, pero ello no es necesario, pues como ya hemos apuntado en caso de concurso la norma especial, que regula no sólo el procedimiento concursal sino también sus efectos, es la Ley Concursal, que expresamente ha sido promulgada bajo el principio de unidad legal, de que sea esta Ley la única que regule el concurso de acreedores y sus efectos.” (Sentencia de 29 de noviembre de 2007 [JUR 2008, 127523], en argumentación reiterada en el auto de 10 de junio de 2010).