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1 La inversión en bienes tangibles: de la Ley 35/2003 ( RCL 2003\2601) de IIC a la Ley 43/2007 ( RCL 2007\2248) de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio

El sugerente título de este trabajo responde al objeto sobre el que versan los contratos regulados en la reciente Ley 43/2007, de 13 de diciembre ( RCL 2007\2248) , de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio. Con razón, al lector sorprenderá tan extravagante enumeración (sellos, bosques, antigüedades) y, sobre todo, entenderá mal que en todo caso los animales sean objeto de estos contratos. Sobre esto volveremos más adelante. Pero también el título elegido explica la finalidad misma de la Ley 43/2007, a pesar de lo que en ella se dice: regular la inversión en bienes tangibles. En efecto, los sellos, las joyas, las antigüedades o las obras de arte, se conocen en el mundo financiero como bienes tangibles de colección, y son considerados desde la II Guerra Mundial como un valor seguro a la hora de invertir ¹. La inversión en estos bienes presenta varias ventajas frente a la inversión puramente financiera. En primer lugar, recae sobre bienes tangibles, esto es, bienes físicamente aprehensibles, que ostentan un valor en sí mismos. En segundo lugar, estos bienes constituyen un valor refugio: son valores que mantienen su cotización por razones diferentes a la estabilidad de las empresas, o a las medidas económicas de los gobiernos. Dentro de los bienes tangibles de colección, los valores filatélicos constituyen el arquetipo de las inversiones refugio, ya que su revalorización se fundamenta en un proceso de escasez permanente, con un mercado abierto en todo el mundo, circunstancia ésta que le otorga una gran estabilidad ².

1. ¹Vid. COCA PÉREZ, «La inversión en filatelia: organización del mercado y agentes participantes», Revista europea de economía de la empresa, 2001, núm. 4, pgs. 22 y ss.; CRUZ RAMBAUD y MUÑOZ TORRECILLAS, «La revalorización de bienes tangibles: un modelo aplicable a la obtención de la tasa de capitalización en operaciones a muy largo plazo», Revista europea de economía de la empresa, 2001, núm. 4, pg. 75.
2. ² COCA PÉREZ, op. cit., pg. 25.

Asimismo, la inversión en bienes tangibles se ha entendido como una forma de colocación del ahorro atractiva y recomendable para las instituciones de inversión colectiva, tales como los fondos de inversión ³. Ello no solamente en relación con la filatelia, sino también y muy especialmente con el arte. De hecho, el primer fondo de inversión europeo en arte fue el Global Art Fund, que se constituyó en 1997 ⁴. El objetivo de este fondo es crear una colección que pueda ser vendida como un todo, partiendo de la idea de que la colección vale más con el paso del tiempo que cada uno de sus componentes de forma aislada.

• ³Cfr. LÓPEZ PASCUAL y LAGUNA SÁNCHEZ, «Bienes tangibles e inversión financiera: el caso particular de la filatelia: una aproximación a su utilización por las instituciones de inversión colectiva», Revista europea de economía de la empresa, 2001, núm. 4, pg. 13.
• ⁴Los llamados «activos tangibles» presentan una alta rentabilidad a largo-medio plazo. Así, la rentabilidad media obtenida por el GAF ha sido del 6,6% anual. Vid. MASCAREÑAS PÉREZ-ÍÑIGO, «La opción de los bienes tangibles», accesible en la siguiente dirección web: http://www.ucm.es/info/jmas/doc/exp3.htm.

Pues bien, pese al reconocimiento de los activos tangibles en el mercado financiero internacional, la Ley 43/2007 es fruto de un denodado esfuerzo del legislador por negar, contra toda evidencia, que su objeto es regular las inversiones en bienes tangibles. El propio título («protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio») responde a la obsesión del legislador por no relacionar esta norma con actividad financiera o de inversión alguna. Con todo, pese al esfuerzo, ya de partida cuesta creer en la necesidad de dictar una Ley ad hoc para regular la compraventa de bienes con opción de recompra por parte del vendedor.

Que el objeto de la Ley no es en realidad el enunciado se descubre ya en su propio preámbulo: «La realidad -señala- ha evidenciado que el tráfico de este tipo de bienes (cuya utilidad radica en su mera posesión o colección), bajo determinadas circunstancias, especialmente cuando el pacto de recompra se acompaña de una promesa o compromiso de revalorización cierto, hace que el consumidor atienda principalmente a la promesa de revalorización y no preste atención suficiente a elementos importantes como las garantías ofrecidas para respaldar la mencionada promesa». Luego, no se trata de comercializar bienes mediante contratos de compraventa con pacto de retro, sino de garantizar al comprador la enajenación del bien adquirido, con un compromiso de revalorización cierto: gastar 100 en la compra de un bien, con el compromiso de volver a enajenarlo por 150. Lógico es que el bien sea lo de menos para el comprador, y lo de más la ganancia que va a obtener, al ser éste el fin del negocio.

Pero entonces, siendo tan importante la revalorización del bien para el consumidor, no se entiende que no preste atención suficiente a las garantías que sobre ella recaigan. Podríamos entender que al consumidor no le preocupe el bien adquirido, ni las garantías que recaigan sobre dicho bien - pues es lo que menos le importa-, pero no que no preste atención a lo que más le interesa: garantizar la revalorización pactada. No parece razonable pensar, como subyace en el preámbulo de la Ley, que sea el ansia de ganancia lo que nubla el juicio al consumidor, y que es por ello que no atiende a las garantías sobre la anhelada rentabilidad. Quizá más bien sea porque cree que está realizando una inversión, y que las empresas del sector están sometidas al control de las autoridades financieras, que supervisarán y vigilarán su solvencia y la transparencia de su actividad.

La contradicción permanente entre lo dispuesto en la Ley y la verdadera naturaleza de la actividad que regula queda también reflejada en sus arts. 1 y 2. En el art. 1 se establece que la Ley tiene por objeto la actividad de las empresas que comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe. Sentado lo anterior, y haciendo gala de una enorme hipocresía, el legislador prohíbe el empleo de términos como inversión o rentabilidad en toda información precontractual dirigida al consumidor, para no inducirle a confusión con las actividades de tipo financiero -art. 2.1-. En consecuencia, la Ley admite que en el contrato haya una promesa de revalorización del precio, pero no se puede confundir al consumidor diciéndole que está efectuando una inversión.

Lamentablemente, el legislador ha perdido una oportunidad de oro para corregir el error en que incurrió en 2003, con la aprobación de la Ley 35/2003, de 4 de diciembre ( RCL 2003\2601) , de instituciones de inversión colectiva -en adelante LIIC-. Su disposición adicional cuarta, derogada por la disposición transitoria única de la Ley 43/2007, vino a dar cobertura legal por vez primera en nuestro país a la actividad de las empresas dedicadas a la inversión en bienes tangibles ⁵. Y lo hizo de la peor forma posible, como se ha demostrado después: negando que estas empresas realicen una actividad financiera, y circunscribiendo los negocios de inversión en ese tipo de bienes a meros contratos civiles con consumidores. Tal y como se establecía en la citada disposición adicional cuarta LIIC, con una redacción que se reproduce fielmente en la Ley 43/2007, el consumidor formalizaba con la empresa «un mandato de compra y venta de bienes, u otro contrato de naturaleza análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos, o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercer adquirente de los bienes en la fecha pactada». Sobra advertir al lector la deficiente técnica legislativa empleada para definir el objeto de la actividad regulada por la LIIC, de la que nos ocuparemos al analizar la Ley 43/2007.

• ⁵ La norma se introdujo en el Senado, gracias a la enmienda 143 presentada por el Grupo Popular, con la siguiente justificación: «La inserción de esta regulación tiene su sentido y finalidad en introducir en nuestro ordenamiento jurídico una regulación integral, más allá de la aplicación fraccionada de los preceptos de la normativa vigente de Derecho Civil y Mercantil, sin perjuicio de los contenidos en la legislación de protección de consumidores y usuarios» - vid. BOCG, serie II, Núm. 140 (c)-.

Además, estas empresas no podían realizar las actividades reservadas a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, instituciones de inversión colectiva, entidades aseguradoras o reaseguradoras o a cualquier otra entidad inscrita en los registros del Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros y fondos de pensiones. Asimismo, no podían incluir en su denominación, ni en la publicidad que realizasen en referencia a sus actividades, el adjetivo financiero o colectivo, ni ningún otro que indujera a confusión con aquellas actividades reservadas señaladas con anterioridad.

Por tanto, la LIIC ya estableció que la actividad de estas empresas, ni tiene esencialmente carácter financiero, ni participa de las características de las actividades propias del mercado de valores, sometido a vigilancia e inspección de la CNMV. De este modo, con independencia de los aspectos financieros que pudiera tener su actividad, el legislador optó por apartarlas del ámbito propio de las entidades financieras ⁶. Por ello, no han estado sujetas al control del Banco de España, la Dirección General de Seguros o la CNMV, sino a los órganos de consumo de las Comunidades Autónomas -disp. adic. 4ª.9 LIIC-. Pero estos órganos no tienen capacidad para controlar y supervisar la solvencia de estas empresas.

• ⁶Así lo ha reconocido ROJO FERNÁNDEZ-RÍO en el Dictamen de parte emitido por encargado por Afinsa, emitido con fecha 13 de junio 2005, pg. 15: http://www.eleconomista.es/imag/documentos/dictamen.pdf.

Ciertamente, cuando en 2003 el legislador regula la inversión en bienes tangibles lo hace con el aval de la CNMV y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, quienes se habían pronunciado ya en sendos informes contra el carácter financiero de las operaciones realizadas por las empresas que operaban en este sector. Con fecha 14 de marzo de 2002 la CNMV señaló que este tipo de negocios no pueden considerarse un servicio de inversión sometido a la competencia de la CNMV, entre otras razones porque los bienes tangibles no reúnen las características propias de los valores negociables agrupados en inversiones ⁷. Por su parte, con fecha 9 de abril de 2002 la DG de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía emitió un informe en la misma dirección, al señalar que la actividad desarrollada en el sector de los bienes tangibles, particularmente la inversión en valores filatélicos, no se asemejaba a la actividad desarrollada en el sector de los seguros o de los planes de pensiones ⁸.

• ⁷ http://www.eleconomista.es/imag/CNMV%2014%20marzo.pdf

• ⁸ http://www.eleconomista.es/imag/documentos/dictamen.pdf

El primer pronunciamiento la Administración a favor del carácter financiero de la actividad de las empresas de inversión en bienes tangibles tuvo lugar en 2005. Así lo declaró la Dirección General de Tributos en fecha 23 de septiembre de 2005, tras la consulta de un particular ⁹. El consultante suscribió los días 9 y 13 de febrero de 2003 dos contratos de mandato de compra y venta, respectivamente, con una entidad que operaba en el mercado de los bienes tangibles de inversión. En el primero encarga la compra de determinada cantidad en valores filatélicos, y en el segundo su venta en fecha 9 de febrero de 2006. Dicha venta se encarga por un importe mínimo, superior al de adquisición, prefijado de antemano en la misma fecha de formalización del mandato de venta. Se da la opción de ejecutar la orden de venta en fecha 9 de febrero de 2008, por un importe mínimo prefijado también, superior al anterior.

• ⁹Puede consultarse en la siguiente dirección: http://www.eleconomista.es/imag/consulta-filatelia.pdf

Para el caso en que las operaciones de venta no se hicieran efectivas, la propia entidad se obligaba a actuar como contraparte frente al adquirente en las mismas fechas y por los mismos importes. En la fecha del mandato de compra, el adquirente recibe de la entidad intermediaria tres pagarés con fecha de vencimiento 9 de febrero 2004, 9 febrero 2005 y 9 febrero 2006, pudiendo recibir otros dos adicionales, en caso de opción de prórroga. La suma de estos importes representa la diferencia existente entre el importe pactado en el mandato de venta y el correspondiente a la adquisición inicial. Estos contratos se complementan con un contrato de depósito no retribuido de los valores filatélicos suscritos.

A juicio de la DGT, parece claro que nos encontramos ante un producto de inversión diseñado y ofertado de forma estandarizada por una entidad dedicada a la comercialización e intermediación de valores filatélicos y otros bienes tangibles de colección. Aunque la inversión se estructura mediante dos contratos que implican la compra y venta de valores filatélicos, la cuantía del resultado económico no se deriva de forma directa de los valores filatélicos concretos. Éstos actúan como soporte del producto contratado, que no se verá alterado como consecuencia de las posibles fluctuaciones que tuvieran en el mercado los precios de dichos bienes. Lo que determina el beneficio generado por la operación es el importe de la inversión inicial y su duración, pero no las variaciones del valor de los sellos. Así se desprende del monto de los pagarés. Por ello, la DGT concluye que se trata de un producto de inversión, que constituye una única operación financiera, de forma que las cantidades percibidas por el comprador/vendedor han de ser consideradas rendimiento del capital mobiliario.

Pues bien, así las cosas, la desidia en el control de estas empresas, primero, y el espaldarazo posterior que supuso para el desarrollo de esta actividad la aprobación de la LIIC en 2003, han abonado el terreno para que en 2006 estallara uno de los mayores escándalos financieros en nuestro país ¹⁰. Me refiero a la intervención por presunta estafa de Afinsa Bienes Tangibles y Fórum Filatélico, ambas declaradas en concurso, con más de 450.000 afectados. De hecho, la Ley 43/2007 ( RCL 2007\2248) constituye una repuesta del legislador ante la gravedad de la situación creada. Esta finalidad última de la Ley ha estado presente en toda la tramitación parlamentaria. Para empezar, la propia Ley es fruto de una moción aprobada por el pleno del Congreso de los Diputados, en la que, entre otras medidas, se pretendía impedir que una situación como la creada con Afinsa y Fórum volviera a plantearse en el futuro, mediante la reforma la legislación entonces vigente ¹¹. Así lo expresó la Ministra de Sanidad y Consumo al presentar el proyecto de Ley, al que se refiere como «… Un proyecto normativo con el que el Ejecutivo viene a dar pleno y definitivo cumplimiento a la moción aprobada en el Congreso y, en particular, a su apartado cuarto por el que se instaba al Gobierno a complementar el marco legal al que deben someterse las entidades que actúan en bienes tangibles para aumentar la transparencia de estas empresas y la seguridad de los ciudadanos que invierten en ellas» ¹².

• ¹⁰En el año 2001, la Agencia Tributaria estimó que el activo de Fórum Filatélico representaba un 28% del pasivo exigible, apreciando un desfase patrimonial de 1.109.753.470 euros. Así se señala en el Auto dictado por el juzgado central de instrucción núm. 5, con fecha 18 de mayo de 2006. El Auto se encuentra disponible en la siguiente dirección: http://www.eleconomista.es.
• ¹¹Respecto a esta moción, vid. Diario de Sesiones del Congreso. Pleno, núm. 181, 25-5-2006, pgs. 9045 y ss.
• ¹²Vid. Diario de Sesiones del Congreso. Pleno, núm. 265, 21-6-2006, pg. 13269.

De hecho, el problema de las filatélicas se ha visto reflejado en su disposición adicional segunda de la Ley 43/2007. Pese a que ya en el trámite de enmiendas en el Congreso se intentó introducir alguna disposición dirigida a paliar la grave situación económica en que han quedado los cientos de miles de familias afectadas, fue finalmente una enmienda transaccional en el Senado la que vino a reconocer abiertamente esta situación ¹³. A tal efecto, se prevén medidas de apoyo a los afectados que se encuentren en una situación económica más desfavorable, mediante la mejora de los anticipos a cuenta del ICO, así como otras medidas adicionales -sin concretar-, a propuesta del Gobierno, previstas en un plan de trabajo que ha de presentar en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la Ley. También se impone al Gobierno el deber de colaborar con la administración concursal, facilitando una solución ordenada al concurso, a coste cero para el Estado.

• ¹³Vid. BOCG. Senado. Serie II, núm. 122, 24-10-2007.

Con estos antecedentes se vuelve más inadmisible si cabe la opción del legislador en 2007, de no dar un giro radical en el planteamiento inaugurado en 2003, y que tan negativas consecuencias prácticas ha tenido ¹⁴. La tozudez del legislador no es casual. Si ahora se admitiera que en realidad se equivocó en 2003, y donde se dijo que no había operación financiera ahora se reconociera que sí la hay, y en lugar de trasladar la supervisión a órganos de consumo de las comunidades autónomas ahora se previera la intervención de las autoridades financieras, ello abriría la puerta a la eventual responsabilidad del Estado en la presunta estafa de las filatélicas. Y el Estado no está dispuesto a pagar los platos rotos, aunque haya sido cooperador necesario en el desaguisado. De manera clara, el Grupo Parlamentario Socialista en el Senado vino a manifestar este temor al hilo de una moción presentada por el Grupo Parlamentario de Senadores Nacionalistas Vascos, que pretendía que con la reforma de la disposición adicional cuarta de la LIIC se viniera a reconocer el carácter financiero de la actividad desarrollada por las empresas de inversión en bienes tangibles. El representante del grupo socialista señaló lo siguiente:

• ¹⁴Especialmente crítico con la nueva regulación, ZUNZUNEGUI, «Daños colaterales», Revista de Derecho del Mercado Financiero, noviembre 2007, accesible en esta dirección: http://rdmf.files.wordpress.com/2007/12/danos-colaterales.pdf

«Solo quiero decirle que no entendemos que los bienes tangibles tengan que estar ligados a materias financieras, porque podría dar lugar a responsabilidades patrimoniales del Estado. Por lo tanto, no podemos votar a favor de esta cuestión» ¹⁵.

• ¹⁵Vid. Diario de Sesiones del Senado. Pleno. Núm. 112, 6-3-2007.

Así las cosas, produce perplejidad, cuando no sonrojo, leer la querella presentada por el Ministerio Fiscal ante el Juzgado Central de Instrucción decano de la Audiencia Nacional, con fecha 21 de abril de 2006. En ella se afirma que «la entidad Afinsa viene dedicándose a la captación de ahorros del público mediante la suscripción de unos contratos-tipo de inversión en sellos instrumentados como venta con pacto de retrocesión... La apariencia empresarial es de una actividad lícita... Esta actividad queda excluida del ámbito de las actividades financieras y sujeta a la disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003… con un amparo legal limitado básicamente a la obligación para la entidad de someter sus cuentas anuales a una auditoría y de informar de manera completa a sus clientes, especialmente de las garantías externas existentes para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. Tales obligaciones se han mostrado insuficientes para la verdadera dimensión y naturaleza del negocio descrito, que por encima de su calculada formalidad debe calificarse de financiero, por la certeza de la revalorización pactada, cuya cuantía queda supeditada exclusivamente al tiempo de duración del contrato, con total independencia de las eventuales oscilaciones de valor de los sellos…» ¹⁶.

• ¹⁶La cursiva es mía. La querella puede consultarse en la siguiente dirección: http://www.elpais.com/elpaismedia/ultimahora/media/200605/11/espana/20060511elpepunac_1_Pes_DOC.doc.

Muy distinta a la reacción del legislador español ha sido la respuesta de Portugal al fenómeno de la inversión en bienes tangibles tras el escándalo de Fórum filatélico y Afinsa, que también operaban en su territorio. El Decreto-lei núm. 357-D/2007, de 31 de octubre, viene a reconocer que la comercialización de contratos relativos a la inversión en bienes tangibles tales como sellos, joyas, obras de arte y antigüedades constituye una actividad financiera. De ahí que quede sujeta al control de la Comisión del Mercado de Valores Mobiliario (equivalente a nuestra CNMV) ¹⁷.

• ¹⁷ Diário da República, 1ª série, núm. 210, 31 de octubre.

Hay un apunte final que conviene tener presente antes de proceder a analizar la Ley. Con fecha 30 de noviembre de 2007 se publicó en el BOE el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ( RCL 2007\2164 y RCL 2008, 372) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). Ello supone, entre otros muchos cambios, la derogación de la Ley 26/1984, de 19 de julio ( RCL 1984\1906) , General para la Defensa de los Consumidores y usuarios (LGDCU), a la que la Ley 43/2007 ( RCL 2007\2248) se remite expresamente en diversas ocasiones. Estos casos, la derogación opera sobre los enunciados normativos contenidos en las leyes refundidas, y no sobre las normas pues, por hipótesis, las normas refundidas deben ser idénticas a las derogadas ¹⁸. De ahí que todas las remisiones que hace la Ley 43/2007 a la ya por entonces derogada LGDCU haya que entenderla hecha a los nuevos artículos en los que actualmente se recoge la norma a la que aquélla hace referencia.

• ¹⁸Vid. en este sentido, DELGADO, «Las normas derogadas. Validez, vigencia, aplicabilidad», Derecho privado y Constitución, núm. 17, 2003, pg. 214.

Pero además, al haberse legislado de espaldas al Texto Refundido, se da la paradoja de que el art. 1.3 de Ley 43/2007 acoge el concepto de consumidor previsto en la derogada LGDCU, al reproducir literalmente lo dispuesto en su art. 1.II y III. Como es sabido, el TRLGDCU introduce entre sus primeras novedades una nueva definición de consumidor, que mejora la anterior al establecer que por tales hay que entender a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial -art. 3 TRLGDCU- ¹⁹.

• ¹⁹Vid., en relación con el nuevo concepto de consumidor y de empresario, CAVANILLAS MÚGICA, «El Real Decreto Legislativo 1/2007 ( RCL 2007\2164 y RCL 2008, 372) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias» ( BIB 2008\24) , AC, 2008-1, pg. 20.

2 El ámbito de aplicación de la Ley 43/2007

Conforme al art. 1 Ley 43/2007 ( RCL 2007\2248) , ésta resulta «de aplicación a las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios de las personas físicas o jurídicas que en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes con oferta de restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de ese importe». La descripción del ámbito de aplicación de la norma es farragosa, y deficiente la técnica legislativa empleada: ¿por qué se habla de una cantidad equivalente a la totalidad o parte del precio?, ¿por qué la empresa promete una revalorización, y no se obliga a la revalorización?

En todo caso, la lectura del art. 1.1 que acabo de transcribir no permite comprender bien qué tipo de negocios regula. Parecería, como he señalado antes, que nos encontramos ante simples compraventas con pacto de retro -de ahí la restitución posterior del precio-. La Ley se encarga de aclarar a qué contratos se refiere en realidad en los apartados a) y b) del art. 1.1, a modo de ejemplo. Así, de manera artificiosa, en sendos apartados se distinguen dos tipos de relaciones jurídicas entre los consumidores y las empresas que hemos dado en denominar de bienes tangibles de inversión. En primer lugar, «la comercialización de bienes mediante contratos de mandato de compra y venta y otros contratos que permitan realizar esta actividad, percibiendo el precio de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del consumidor entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no halle un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada» -art. 1.1.a)-.

Como dijimos, este precepto es copia casi literal de la disp. adic. 4 LIIC ( RCL 2003\2601) , y reproduce la mala técnica legislativa en ella empleada. En primer lugar, cabe plantearse qué otros tipos de contratos existen que permitan comercializar bienes mediante el encargo de compra y venta de los mismos. No hay muchas opciones: o nos encontramos ante un contrato de mandato, o ante una comisión mercantil, que constituye un subtipo de mandato, como entiendo además que resulta ser este caso ²⁰. Pero es que, además, y por necesidades propias de la actividad comercial que realizan, lo habitual es que la empresa de bienes tangibles sea ya propietaria de los bienes que comercializa, de manera que no existe mandato de compra, sino compra directamente a la empresa a quien se encarga la venta.

• ²⁰Conforme al art. 1709 CC ( LEG 1889\27) , «Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra». A su vez, el art. 244 CCom ( LEG 1885\21) dispone que «Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista». En la práctica, los comisionistas son empresarios que buscan en la realización sistemática y continuada de operaciones en interés ajeno la obtención de ganancias regulares, esto es, hacen principalmente de estas operaciones el objeto de su actividad. Descartado queda que se trate de una mediación, pues el mediador, a diferencia del mandatario, se limita a poner a las partes en contacto, sin participar personalmente en el negocio. Vid., entre otros, SANPONS SALGADO, El contrato de corretaje, Montecorvo, 1965, pg. 56.

Por otro lado, cabe preguntarse qué otra cantidad distinta al precio de la venta puede abonar la empresa al consumidor, si no ha enajenado el bien a un tercero ¿Acaso una en concepto de indemnización de daños y perjuicios? Como vamos a ver, no es a esto a lo que se refiere la Ley. La obligación que asume el mandatario es una obligación de medios. Tal es la interpretación unánimemente mantenida en relación con el art. 1718 del CC ( LEG 1889\27) , en cuya virtud, «el mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato». En particular, cuando el mandato sea para contratar, el mandatario no está obligado en todo caso a celebrar el contrato, salvo que haya recibido únicamente la misión de firmar determinadas estipulaciones sin discutirlas ²¹.

• ²¹Vid., entre otros muchos, LEÓN ALONSO, «Comentario a los arts. 1718 y 1719 CC ( LEG 1889\27) », en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. XXI, vol. 2, Edersa, 1986, pgs. 203 y 204; LACRUZ y otros, Elementos de Derecho civil, II, vol. 2 (ed. Revisada por RIVERO HERNÁNDEZ), Dykinson, 2001, pg. 219.

En realidad, pese a las dificultades que plantea la interpretación de la norma, el esquema negocial al que se refiere la Ley sería el siguiente: el comprador -consumidor- adquiere bienes tangibles a través de la empresa, a la que ha mandatado al efecto. Los bienes adquiridos pueden pertenecer a la propia empresa -es lo habitual-, o a un tercero. En el primer caso la empresa recibirá el precio del bien del comprador ²². En el segundo, percibirá una comisión por la gestión del negocio -sobreentendiendo que en todo caso el comprador ha de abonar el precio al tercero vendedor-. A su vez, la empresa se obliga a readquirir para sí o para un tercero el bien enajenado. De este modo tendría que abonar el precio del bien al consumidor, ya sea que lo entrega en cuanto que adquirente, o en nombre de un tercero que lo adquiere, si lo que hace es intermediar su venta a ese tercero.

• ²²Obsérvese que la Ley diseña un tipo de negocio en que el mandatario adquiere para sí los bienes propios del mandante, en contra de lo dispuesto con carácter general en el art. 1459 CC ( LEG 1889\27) -o el art. 267 CCom ( LEG 1885\21) , en relación con la comisión mercantil-. Con todo, respecto al art. 1459 CC se viene admitiendo que esta prohibición no opera en caso de que el mandante autorice la adquisición al mandatario (vid. entre otras STS 20-12-1995 [ RJ 1995\9428] ). A su vez, el art. 267 CCom establece que «Ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente». Vid., para un examen exhaustivo de esta cuestión, L. DÍEZ-PICAZO, «La prohibición de comprar impuesta a los mandatarios», ADC, 1965, pgs. 641 y ss.

El segundo supuesto que contempla la norma -art. 1.1.b)- se refiere a las empresas que comercializan bienes mediante los contratos indicados en el párrafo anterior, con ofrecimiento de revalorización o, en su caso, con garantía de restitución del precio de adquisición o cualquier otro importe. En primer lugar, los casos descritos pueden perfectamente subsumirse en el apartado anterior. De ahí que resulte innecesario, cuando no distorsionador, añadir un apartado nuevo. En segundo lugar, tampoco se entiende bien la disyuntiva de los supuestos contemplados en este apartado: ofrecimiento de revalorización (ya no es promesa, pero tampoco es deber de revalorización), o en su caso garantía de restitución del precio de adquisición o cualquier otro importe. Todos los términos empleados (cualquier otro importe, cualquiera otra cantidad) responden a la auténtica esencia del negocio, que el legislador no quiere reconocer: el precio de la inversión, o los intereses derivados de la inversión realizada.

En definitiva, se trata de encargar a una empresa la compra de sellos, arte, joyas, con el compromiso de que, pasado un tiempo, la empresa intermediaria enajenará esos bienes por cuenta del adquirente, o se comprometerá a adquirirlos ella misma si no encuentra comprador, por un precio mayor al de la compra inicial: sino, el negocio no se entiende. Como tampoco se entiende el negocio si no se pone de manifiesto que los bienes objeto de adquisición permanecen en poder del mandatario. De ahí que junto al mandato de compra -o a la compra directamente en su caso-, y al mandato de venta, se añada un pacto de depósito de los bienes adquiridos. Este contrato no aparece expresamente reconocido en el art. 1, pero el legislador no ignora la práctica reiterada en estos negocios de depositar los bienes adquiridos inmediatamente después de su adquisición, en manos de la propia mandataria. De hecho, todas las empresas dedicadas a esta actividad prevén y han previsto pactos en este sentido ²³. Y así, en el art. 3 de la Ley, relativo a los deberes de información precontractual de estas empresas, se impone que en la información que éstas suministren al consumidor consten, entre otros, debidamente desglosado, «los gastos de custodia cuando proceda» -art. 3.1.c).3-. Ello evidencia más aún que al comprador de los sellos, de litografías o de antigüedades no le interesan los bienes adquiridos: da órdenes de compra y venta simultáneamente, y a su vez los bienes adquiridos, antes de su enajenación, son depositados en la empresa mandataria. La finalidad que se persigue el comprador con estos negocios es la obtención de una rentabilidad económica que le ha sido garantizada de antemano, pasado un determinado periodo de tiempo. De ahí que nos encontremos ante auténtica inversión, entendiendo por tal, «la colocación de fondos en una operación financiera o en un proyecto con la intención de obtener rentabilidad en el futuro» ²⁴. El encargo de compra y venta es un ropaje jurídico artificioso que se emplea para encubrir la naturaleza financiera de la operación. Lo inaceptable es que la propia Ley ampare el artificio.

• ²³Lo hacían en sus contratos Afinsa y Fórum filatélico. Actualmente, la empresa bosques naturales contempla también la conservación y custodia de los plantones adquiridos por los consumidores. Vid. http://bosquesnaturales.com/.

• ²⁴Vid. Diccionario de Economía y Negocios, Espasa, 1997, pg. 348.

El empleo de los contratos de compraventa para camuflar operaciones de carácter financiero no es nuevo. Recuerda a la llamada «mohatra», figura que apareció para sortear la prohibición canónica del préstamo con intereses ²⁵. Se trataba de una venta a plazo seguida de una inmediata reventa al contado y por precio menor, por el primer adquirente al primer vendedor. Éste terminaba siendo acreedor a término de una suma superior a la dada, esto es, de la suma entregada (realmente a mutuo) más los intereses. Como en la «mohatra», aquí se emplea el negocio de la compraventa con pacto de reventa para camuflar una operación financiera.

• ²⁵Vid. Ley 3ª, Título VIII, Libro X, Novísima Recopilación.

En tiempos más próximos ha sido frecuente el recurso a las ventas con pacto de retro para encubrir préstamos usurarios, sancionados por la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 ( LEG 1908\57) con la nulidad ²⁶. En estos supuestos, negocio simulado es nulo, por expresar una causa falsa -art. 1276 CC ( LEG 1889\27) -, así como el negocio disimulado, en la medida en que contravengan lo dispuesto en art. 1 LEG 1908\57 de la citada Ley de la Usura. ¿Cabría aplicar el mismo argumento a los negocios contemplados en la Ley 43/2007?

• ²⁶Vid. RUBIO TORRANO, El pacto de retroventa, tecnos, 1990, pg. 176. SABATER BAYLE, «Los contratos usurarios en la reciente jurisprudencia» ( BIB 1994\146) , Aranzadi Civil, 1994, vol. 1. En la jurisprudencia, entre otras muchas, SSTS 8-11-91 ( RJ 1991\8148) , 7-3-98 ( RJ 1998\1267) .

En efecto, como venimos manteniendo, la causa última de estos negocios celebrados por el consumidor no es la compraventa de los bienes, sino una inversión financiera. De ahí que cumpla plantear si cabe entender que todos estos contratos son negocios simulados. Ésta ha sido la tesis mantenida en la Sentencia dictada por el Juzgado núm. 7 de lo Mercantil de Madrid, con fecha 28 de enero de 2008, al resolver un incidente planteado en el seno del concurso de acreedores de la empresa Fórum filatélico. Entre otras cuestiones, se plantea la acción de separación de los consumidores sobre los sellos, con base en el art. 80 de la Ley Concursal ( RCL 2003\1748) . En el Fundamento quinto de esta Sentencia se señala lo siguiente: «Aunque el núcleo central del negocio jurídico desarrollado por las partes parece ser el de una compraventa de sellos, la realidad es que la causa del contrato es distinta, por cuanto no se da en el contrato la finalidad traslativa del dominio, que constituye la característica esencial del contrato de compraventa que, si bien tiene un carácter meramente obligacional, es un modo hábil para adquirir el dominio a través de la tradición… Ahora bien, como la tradición implica la entrega de la cosa y ésta no se producía, por cuanto como se ha visto Fórum filatélico se constituía en depositario de los sellos, sin que éstos llegaran a estar en poder del cliente, es evidente que nunca se adquirió el dominio sobre dichos sellos, algo que, por otra parte, no estaba en el ánimo del cliente cuyo interés se centraba no en el sello en sí mismo, sino en su valor ulterior de venta con el que podía obtener un beneficio a la cantidad invertida, beneficio que era garantizado por las partes, lo que constituía el núcleo esencial del contrato celebrado entre las partes». Para el Juzgado, «nos encontraríamos ante un caso de simulación relativa». «Esta actividad -prosigue-, no era desconocida para nuestro Ordenamiento Jurídico, si bien estaba escasamente regulada en la disp. adic. 4ª Ley 35/2003 ( RCL 2003\2601) de Instituciones de Inversión Colectiva… De lo expuesto debe concluirse que los contratos celebrados, por más que no respondan a una compraventa real, no dejan de ser válidos por cuanto su causa no es ilícita».

De forma sucinta, varias son las consideraciones que cumple hacer a este pronunciamiento judicial. En primer lugar, es evidente que la falta de traspaso material del bien adquirido no determina la falta de entrega preceptiva para la transmisión del dominio (arts. 1462 y 1463 CC). Junto a la entrega material, el CC reconoce otros supuestos de ficta traditio. En este caso, la tradición se produciría mediante el solo consenso. La filatélica vende a los consumidores sellos de su propiedad, que quedan en su poder en concepto de depositaria. Se trata pues de un supuesto de constituto posesorio, generalmente admitido en el art. 1463 CC, y en cuya virtud, el transmitente continúa poseyendo en concepto distinto al de dueño ²⁷.

• ²⁷Sobre la naturaleza jurídica de esta modalidad de transmisión y su encaje en el art. 609 CC ( LEG 1889\27) , vid. GARCÍA CANTERO, «Comentario a los arts. 1462 a 1464 CC», en Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, t. XIX, Edersa, 1991, pg. 204.

Por otro lado, como vengo sosteniendo en este trabajo, la causa concreta de estos contratos no es la propia de los contratos de compraventa, de modo que en esto coincido plenamente con la sentencia. El problema es que como en ella misma se reconoce, estos negocios se celebraban al amparo de lo dispuesto en la disp. adicional 4ª LIIC: es decir, que no es que las partes simulen celebrar contratos de compraventa, sino que celebran un negocio que, conforme a lo previsto en la Ley, son contratos de compraventa, por más que no obedezcan a la causa del contrato de compraventa. De este modo, ¿cómo afirmar que el contrato expresa una causa falsa, si se otorga conforme a lo previsto en la Ley? El problema no lo generan las partes al celebrar el negocio, sino una Ley, que reconoce como compraventa lo que carece de tal condición, contraviniendo lo dispuesto en el Código Civil. Cuando esto sucede no queda sino cuestionar la constitucionalidad de la Ley por atentar contra la seguridad jurídica ²⁸.

• ²⁸Conforme a la STC 150/1990, de 4 de marzo ( RTC 1990\150) (Pleno), FJ 8º «cada norma se integra en un ordenamiento jurídico en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan deben resolverse las antinomias que de su articulado resulten. Si en el contexto ordinamental en que se insertan el contenido de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonable sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica».

Finalmente, por lo que respecta a los bienes objeto de estos contratos, la disp. adic. 4.ª LIIC establecía que tales eran «los sellos, obras de arte, antigüedades, en todo caso, así como aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad». Se trata, pues, de los que se conocen como bienes tangibles de colección. Descubrimos así que el estrambote del art. 1.1 a) Ley 43/2007 al proclamar que serán objeto de estos contratos los animales en todo caso, proviene de una mala copia de la disp. adicional 4ª LIIC: los signos de puntuación están mal colocados, al añadir a la redacción de dicha disposición los bosques y los animales ²⁹.

• ²⁹El tenor literal de la disp. adicional 4ª 1.II LIIC ( RCL 2003\2601) era el siguiente: «Los bienes a que se refiere el párrafo anterior serán los sellos, obras de arte antigüedades, en todo caso, y asimismo aquellos otros bienes susceptibles de ser objeto de dicha actividad».

Por otro lado, al admitir como cláusula de cierre cualquier bien susceptible de ser objeto de dicha actividad -esto es, según la Ley cualquier bien objeto de contrato de compraventa-, la enumeración empleada en la norma deviene absurda.

3 El deber de información y el contenido mínimo del contrato

Del deber de información previo a la celebración del contrato se ocupa el art. 3 de la Ley ( RCL 2007\2248) . Dicha información debe constar por escrito o en cualquier soporte -entiendo que se refiere a soporte electrónico-, de naturaleza duradera, que permita además dejar constancia de la fecha de recepción por el destinatario ³⁰. Se mantiene así el criterio recogido ya en otras normas de protección de consumidores, de conferir el mismo valor de la forma escrita a cualquier medio de información que cumpla su misma finalidad -esto es, que pueda probarse, que no pueda modificarse por una de las partes- ³¹. Al igual también que sucede en otras normas sobre consumidores -así art. 8 de la Ley 42/1998 ( RCL 1998\2916) sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico (en adelante LATBI), o art. 153 del TRLGDCU ( RCL 2007\2164 y RCL 2008, 372) , en relación con los viajes combinados-, el documento informativo contiene una oferta vinculante para el empresario -art. 3.2 Ley 43/2007-. Por consiguiente, su contenido puede ser exigido por el consumidor tras la celebración del negocio. Como es lógico en estos casos, la Ley impone que la información precontractual tenga un contenido mínimo. Con ello se dota a su vez al contrato de un contenido mínimo: el de la información suministrada al consumidor que, como decimos aquí vale como oferta. Así, junto a las condiciones esenciales del negocio -descripción de los bienes, precio, deber eventual de custodia, importe de la restitución o revalorización-, aparecen menciones de carácter accesorio, de importancia también para conformar la voluntad del consumidor a la hora de celebrar este negocio, como son las relativas a las garantías del cumplimiento de las obligación de restitución o revalorización del empresario [tanto las legalmente previstas en el art. 5, como las convencionales eventualmente conferidas por el empresario [-art. 3.1.f) e i) respectivamente-], o el tratamiento fiscal de estos contratos -art. 3.1. k)-.

• ³⁰La constancia de la fecha se requiere en la medida en que el contrato no podrá celebrarse hasta transcurridos quince días a contar desde la emisión de la oferta -art. 3.2 Ley 43/2007 ( RCL 2007\2248) -.

• ³¹Así, conforme al art. 23.3 de la Ley 34/2002 ( RCL 2002\1744, 1987) , de Servicios de la Sociedad de la información y del comercio electrónico, de 11 de julio, cuando esta Ley exija que los contratos o la información relacionada con los mismos conste por escrito, este deber se entenderá cumplido cuando se contenga en soporte electrónico.

Por lo anterior, resulta distorsionador lo dispuesto en el art. 4.2 de la Ley 43/2007 sobre el contenido de la escritura pública en la que debe documentarse el contrato como requisito para su validez. De nuevo, la Ley emplea una técnica muy deficiente -art. 4.2 a) a d)-. Como vamos a ver, por un lado exige que en el contrato consten todos los pactos y obligaciones que las partes establezcan, lo cual es una obviedad ³² . Por otro, impone menciones específicas, que no exige en cambio en la oferta vinculante. Paradójicamente, lo que en principio constituiría el contenido mínimo del contrato es muy parco: tan solo cuatro apartados, en comparación con los trece que integran el contenido mínimo de la oferta en el art. 3, y llamativamente no se hace mención alguna al precio que debe abonar el consumidor, ni a las garantías de los consumidores en estos contratos. Se echa en falta en la Ley una disposición como la prevista en el art. 9.4 LATBI, en cuya virtud, «todo el contenido del documento informativo previsto por el art. 8.2 deberá incorporarse y formar parte integrante del contrato».

• ³²Así, conforme al art. 144 del Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 junio 1944 ( RCL 1945\57) , «Las escrituras públicas tienen como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, los contratos y los negocios jurídicos de todas clases».

Conforme al art. 4.2, deben constar, en primer lugar, «todos los compromisos adquiridos por las partes»; en segundo lugar, «los derechos y obligaciones de las partes en cada operación, incluyendo todos los elementos necesarios que determinen las condiciones del contrato». En tercer lugar, «las causas de nulidad conforme al art. 6 de la Ley» y, finalmente, debe hacerse «indicación expresa de que los bienes a través de los que se realice la actividad no tienen garantizado ningún valor de mercado». Como puede observarse, resulta artificioso distinguir entre «todos los compromisos» y «los derechos y obligaciones de las partes». Además, resulta de todo punto inadecuado, por carecer del debido rigor, emplear el término «compromisos», cuando se trata de pactos o cláusulas de las que derivan derechos y deberes entre los contratantes.

Por lo que respecta a las causas de nulidad, parece que el legislador exige una mención específica de cada uno de los supuestos de nulidad contemplados en la Ley. Causas de nulidad conforme al art. 6 son todos aquellos supuestos en los que la Ley impone un deber al empresario, y éste lo incumple. No bastaría, por tanto, con una copia del texto del art. 6 de la Ley en el contrato, sino que entiendo que en él habría que señalar todos los supuestos que darían lugar a la nulidad del negocio.

Finalmente, la Ley exige indicación expresa -como si las anteriores menciones que deben constar en el contrato no fueran indicaciones expresas también-, de que los bienes a través de los que se realice la actividad -esto es, los bienes tangibles-, no tienen garantizado ningún valor de mercado. Semejante indicación carece a mi juicio de relevancia en estos negocios. No olvidemos que puede existir un deber de revalorización o de reintegro del precio abonado, de modo que a los consumidores les resulta indiferente que exista o no un precio de mercado si se pacta un precio de readquisición -con o sin revalorización-.

Como todo supuesto de incumplimiento por parte del empresario de lo dispuesto imperativamente en la Ley 43/2007, la falta de observancia de los deberes de información permite la anulación del negocio al consumidor -art. 6-. En esto, la Ley se separa del resto de normas sobre protección de consumidores. La sanción habitual en estos casos es la posibilidad de resolver el contrato -así art. 10.2 LATBI, para lo cual dispone de un plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, o el art. 44.5 de la Ley 7/1996, de 15 de enero ( RCL 1996\148, 554) , de Ordenación del Comercio Minorista, que prevé para los casos en que el empresario no haya cumplido su deber de información, la resolución del negocio por parte del consumidor en el plazo de tres meses desde la entrega del bien-. No parece razonable permitir la anulación del contrato en cualquier supuesto en que falte alguna mención informativa prevista en el art. 3 Ley 43/2007. Imaginemos que falta la mención sobre el régimen fiscal aplicable a estos contratos: el consumidor podría entonces anular el contrato, cuatro años después de su consumación -art. 6 Ley 43/2007-.

4 La forma del contrato

Como es sabido, el derecho de consumo ha supuesto un renacimiento del formalismo, en aras de la protección del consumidor ³³. La forma sirve de prueba del contrato celebrado; coadyuva a la prestación libre del consentimiento, y también el acceso a determinada información que el legislador impone como contenido mínimo del contrato. La forma exigida comúnmente en los contratos con consumidores es la forma escrita, resultando excepcional la exigencia de escritura pública. Tal exigencia la encontramos por razones obvias en la LATBI ( RCL 1998\2916) . De ahí que llame la atención que el art. 4.2 de la Ley 43/2007 ( RCL 2007\2248) imponga la escritura pública como forma de documentación de estos contratos.

• ³³Vid., entre otros, GARCÍA RUBIO, «La forma en los contratos de celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. Aproximación al formalismo como característica del Derecho del consumo», Ac Civ., 1994- 2, pg. 278.

Hasta aquí, se habrá percatado el lector que hablamos de contrato o contratos indistintamente, cuando en realidad, el consumidor concierta con la empresa intermediaria una pluralidad de pactos: de compraventa o de mandato de compra, de mandato de venta, de depósito. De ahí que quepa plantear si nos encontramos ante un único contrato, o ante varios contratos coligados o vinculados entre sí. La propia Ley se ocupa de aclararlo en su art. 4.2, al tratar de la forma del contrato, si bien lo hace empleando de nuevo en una técnica deficiente: «los contratos se formalizarán en escritura pública, la cual reflejará de forma clara y explícita, en un solo contrato que incluya todas las operaciones mercantiles…». De este modo, cada uno de los contratos -mandato de compra, o compra, mandato de venta, depósito-, carecen de individualidad propia, y estarían todos sometidos a un mismo régimen jurídico ³⁴.

• ³⁴Para L. DÍEZ-PICAZO, tanto en los contratos mixtos como en los contratos complejos existe una unidad contractual evidente -vid. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Civitas, 6ª ed., 2007, pg. 491-.

Por lo que respecta a la exigencia de escritura pública, ciertamente, la intervención del Notario puede ayudar a una mayor reflexión de los consumidores a la hora de celebrar estos negocios ³⁵. La pregunta es si compensa. Indudablemente, la exigencia de escritura pública va a encarecer la celebración de estos negocios al consumidor: aunque el art. 4.3 de la Ley 43/2007 establece que los gastos de otorgamiento de escritura son de cuenta de la empresa, es evidente que ésta repercutirá los gastos en el consumidor en forma de aumento de las comisiones que cobran por la gestión de los negocios que realizan. En contrapartida, y a diferencia de lo previsto en la LATBI, el consumidor no goza del derecho de desistimiento. La especial agresividad comercial que impide al consumidor calibrar debidamente el alcance del contrato celebrado, justifica que la LATBI admita junto a la exigencia de escritura pública el derecho de desistimiento del consumidor -art. 10- ³⁶.

• ³⁵Así, en relación con la donación de bienes inmuebles, vid. SANTOS MORÓN, La forma de los contratos en el Código Civil, 1996, pg. 119.

• ³⁶A este respecto, vid. TORRES LANA, «Métodos agresivos de venta y multipropiedad», AC, 2000-III, pgs. 2499 y ss.-. ÁLVAREZ LATA, Invalidez e ineficacia en derecho contractual de consumo español, Aranzadi, 2004, pg. 85.

En cambio, en estos contratos, la reflexión del consumidor sobre el negocio a celebrar opera ex ante. Así, el contrato no podrá celebrarse, ni podrá anticiparse cantidad alguna, antes de que hayan transcurrido al menos quince días naturales desde que la empresa lanzó la oferta -irrevocable- al consumidor -art. 3.2-. Asimismo, la escritura debe ser accesible al consumidor, en los cinco días previos al otorgamiento -art. 4.3- Se viene así a reforzar la posición que tiene todo contratante en el otorgamiento de los contratos mediante escritura pública, pues en todo caso, conforme al art. 25 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1882, «Los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí».

Pero, ciertamente, no parece que el consumidor vaya a reflexionar y meditar con calma una oferta pública comercial, lanzada permanentemente por la empresa. Ni tampoco parece bastante disponer de quince días naturales para plantearse el negocio, animado como está por una ganancia que no conseguiría de otro modo. Por eso, por mucho que intervenga un fedatario público, y que el consumidor tenga quince días de reflexión previa a la celebración del contrato, hubiera sido conveniente que el consumidor dispusiera aquí también del derecho de desistimiento. Como se ha señalado en la doctrina, más que como mecanismo de protección frente al empresario, el derecho de desistimiento debe servir para proteger al consumidor frente a sus propias decisiones iniciales ³⁷. Y esta decisión puede ser de gran calado por cuanto, no lo olvidemos, el consumidor invierte buena parte de sus ahorros en estos bienes.

• ³⁷Vid. CARRASCO, El derecho de consumo en España: presente y futuro, INC ed., 2002, pg. 351.

En todo caso, y en la línea que vengo defendiendo en este trabajo, la intervención notarial no protege al consumidor frente al principal riesgo derivado de la celebración de estos negocios, y que no es otro que la insolvencia de las empresas con las que contratan.

Más allá de los deberes de información previstos con carácter general en el art. 81.2 TRLGDCU ( RCL 2007\2164 y RCL 2008, 372) , el art. 4.4 de la Ley 43/2007 ( RCL 2007\2248) establece que el Notario autorizante deberá dar fe de los requisitos de validez del contrato, del cumplimiento de lo dispuesto en el art. 3 de esta Ley, y de la fecha de la recepción del consumidor de la oferta contractual. Asimismo, el Notario autorizante deberá incorporar a la escritura pública testimonio de la constitución de las garantías previstas en el artículo siguiente, quedando constancia documental de las mismas en la escritura pública.

Como puede apreciarse, la norma atribuye al Notario una serie de funciones que le son de difícil ejecución. Así, debe dar fe de que la información precontractual suministrada por la empresa al consumidor, se ajusta a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley -esto es, contiene todos los datos señalados en esa norma, se ha lanzado como oferta contractual irrevocable durante un plazo de quince días en el que el consumidor no ha celebrado el contrato ni ha anticipado cantidad alguna-. Pero difícilmente el Notario puede dar fe de unos hechos que ni vio, ni oyó, ni percibió por sus sentidos. De ahí que, en la línea establecida por la Ley, al conferir la competencia sobre el control de estos negocios a las Comunidades Autónomas, hubiera sido preferible que la Ley atribuyera a los órganos de consumo de las comunidades autónomas el visado de estos contratos, en vez de imponer la intervención notarial ³⁸.

• ³⁸Cfr. CARRASCO, «Sellos, árboles y animales en todo caso, o sobre el dispendio de cortar bosques para hacer papel en el que se escriben leyes», AJA, núm. 731, 2007, pg. 6.

Por otro lado, es llamativo que en la escritura pública no deba hacerse referencia alguna a la descripción de los bienes adquiridos. Si, como se empeña el legislador, nos encontramos ante meros contratos de compraventa, no se entiende en cambio que la descripción de los bienes adquiridos esté ausente de estos negocios, a diferencia por ejemplo de lo que sucede en la LATBI -art. 9-. En cambio, resulta revelador que el contrato deba contener indicación expresa de que los bienes a través de los que se realice la actividad no tienen garantizado ningún valor de mercado.

La ausencia de la forma prevista en el art. 4 Ley 43/2007 determina la nulidad del negocio. Así, se desprende de lo dispuesto en su art. 6, en cuya virtud, los contratos celebrados contraviniendo cualquiera de las disposiciones de esta Ley, incluidas las relativas a las comunicaciones comerciales e información precontractual obligatoria, serán nulos. En primer lugar, cabe señalar que la nulidad derivada de la ausencia de forma ha de entenderse como nulidad relativa o anulabilidad. Como señala el propio art. 6 de la Ley 43/2007, el ejercicio de la acción corresponde al consumidor -de acción individual de nulidad la califica este precepto-, sin perjuicio de la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas, en los términos previstos en el art. 11 LECiv ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) . Además, como ha señalado desde un sector de la doctrina, la anulabilidad constituye el remedio más adecuado ante la ausencia de forma en los contratos con consumidores ³⁹. La anulabilidad protege mejor los intereses del consumidor, que es además a quien el legislador toma en cuenta a la hora de imponer una forma determinada de contrato: no puede ser apreciada de oficio, ni está legitimado para reclamarla el empresario. De este modo, si el contrato no se eleva a escritura pública, éste será anulable por parte del consumidor. El plazo del ejercicio de la acción será el general para la anulabilidad -cuatro años-, a contar desde la consumación del contrato ⁴⁰.

• ³⁹Así, con carácter general, en el derecho del consumo, vid., entre otros, CARRASCO, El derecho de consumo…, op. cit., pg. 346, ÁLVAREZ LATA, Invalidez e ineficacia…, op. cit., pgs. 75 y ss.

• ⁴⁰Cfr. ÁLVAREZ LATA, op. cit., pg. 80.

5 El deber de prestar garantía de la restitución del precio

Conforme al art. 5 de la Ley ( RCL 2007\2248) , previamente a la formalización del contrato, la empresa deberá haber suscrito un seguro de caución, aval bancario o cualquier otra garantía que asegure individualmente al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido, debiendo entregársele copia de la póliza o resguardo de la garantía al consumidor. Inicialmente, el proyecto de ley presentado en el parlamento sólo contemplaba la garantía para los supuestos previstos en el art. 1.1.b). Tras una enmienda introducida por el grupo ERC en el Congreso (núm. 33), se amplía la garantía a todos los negocios previstos en la Ley -haya o no revalorización- ⁴¹.

• ⁴¹ BOCG, serie A, núm. 133-6, sesión de 18 de junio de 2007.

La garantía se centra en la restitución del precio, lo que no se entiende si, como proclama la Ley contra la evidencia, no se trata de un negocio financiero. Si todo fuera como parece, el art. 5 debería exigir que el riesgo por la pérdida o destrucción del bien fuera asegurado mediante un seguro de daños. Ésta sería la manera de proteger el interés dominical del adquirente sobre el bien.

Esta garantía deberá mantenerse durante toda la vigencia del contrato. En caso contrario, el consumidor estará legitimado para instar la acción de nulidad prevista en el artículo siguiente -art. 5.2-. Pero el consumidor no gana nada con anular el contrato en esos momentos: si el problema es que no le pueden restituir el precio, la anulación no es el mejor remedio, como veremos a continuación. En estos casos, hubiera sido preferible establecer un seguro de prima única, para cubrir los eventuales incumplimientos de la empresa, por impago de las cuotas del seguro. Al no haberlo previsto de este modo, si la empresa tiene dificultades dejará de abonar la primar del seguro, y el asegurador podrá excepcionar el impago de la prima -art. 15 LCS ( RCL 1980\2295) - ⁴².

• ⁴²Así lo reconoce CARRASCO, «De sellos…», op. cit., pg. 6.

6 La nulidad como remedio de protección del consumidor

Conforme al art. 6 de la Ley 43/2007 ( RCL 2007\2248) , los contratos celebrados contraviniendo cualquiera de sus disposiciones serán nulos -entiéndase anulables, en los términos que hemos puesto de manifiesto con anterioridad-.

Como acabo de señalar, es más que criticable que el mejor remedio para proteger a los consumidores de los riesgos derivados de estos negocios se alcance con la nulidad del contrato. En efecto, aquí los principales riesgos del consumidor son dos: el riesgo de insolvencia de la empresa y el riesgo dominical de que los activos se pierdan, o se confundan. Ni de lo uno ni de lo otro protege la nulidad del negocio que estamos analizando. Como es sabido, la nulidad conlleva la restitución de lo que las partes se hubieran dado en virtud del contrato. Si el problema es la insolvencia del deudor, nada aporta la nulidad como remedio.

Además, como advertíamos en relación con el incumplimiento de los deberes de información en el contrato, no parece razonable que la anulación del negocio, cuatro años después de su consumación, sea el instrumento adecuado para proteger al consumidor. Lo normal es que éste quiera mantener su validez. De ahí que, la nulidad, al ser el único remedio que prevé la Ley frente a cualquier desviación del empresario en lo dispuesto en ella dispuesto, resulte una medida que perjudica más que beneficia al consumidor. Si no hay problema de insolvencia -que es el verdadero riesgo de estos negocios-, ¿para qué anular siempre el negocio, y no integrar el contrato con otras disposiciones salvando su validez? Y si el problema es la insolvencia, y el riesgo de no recuperar las cantidades entregadas, ¿para qué sirve la nulidad? De este modo, es de lamentar que el legislador no haya articulado convenientemente los remedios de protección del consumidor en estos negocios.

7 Conclusión

Como ha quedado patente en las páginas precedentes, la regulación de la inversión en bienes tangibles en nuestro país ha sido uno de los capítulos más desafortunados en nuestra reciente historia legislativa. El reconocimiento de esta actividad como mercantil, a última hora, sin el debate suficiente a través de una enmienda en el Senado, constituyó un balón de oxígeno para las entidades que operaban en ese mercado. Posteriormente, razones de oportunidad política han impedido rectificar al legislador, aprobándose una Ley que, como he señalado, poco o nada mejora la posición del inversor. Entre medias, y declaradas en concurso las principales empresas del sector, nos encontramos con resoluciones judiciales que en aras a criterios de oportunidad -si encima los bienes tangibles son de quienes los compran, el activo de estas empresas es inferior al previsto-, dejan a los consumidores un callejón sin salida: ni siquiera los sellos o las litografías son suyas aunque la LIIC ( RCL 2003\2601) decía que encargaban su compra.

Es cierto que, muy probablemente, el negocio de los sellos, como valor de inversión en bienes tangibles, ha dejado de existir en la práctica en nuestro mercado. Pero no así el negocio de la inversión en obras de arte, antigüedades, o en bosques naturales, muy activo este último como puede comprobarse dando un pequeño paseo virtual por Internet. Y es por ello por lo que pronostico que esta Ley dará que hablar, máxime en una época de crisis económica como la que atravesamos, que anima a los pequeños inversores a colocar sus ahorros en valores aparentemente «seguros», con ganancias superiores a las que pueden obtenerse de los productos financieros al uso. Si algo ha provocado que cientos de miles de familias hayan invertido en bienes tangibles de colección ha sido su alta rentabilidad frente a los productos estándar en el mercado. Eso, y que las empresas más conocidas en el sector de los bienes tangibles llevaban más de veinticinco años operando en nuestro país. Si no son sellos será otra cosa, pero es claro que existe un mercado de bienes tangibles, y que el consumidor seguirá viéndose atraído por negocios que prometen parafraseando a la Ley 43/2007 (RCL 2007, 2248) una alta rentabilidad, pensando que, además, la inversión es segura.

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