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Extraído de: Westlaw Civil - Mercantil

Otra responsabilidad del administrador social de sociedades de capital

Publicado en el Rep. de jurisprudencia num. 22 2007

   La reciente Ley 26/2007, de 23 de octubre ( RCL 2007\1925) , de Responsabilidad Medioambiental (BOE 24 de octubre), ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico disposiciones que suponen la responsabilidad subsidiaria de los administradores sociales de sociedades de capital para el abono de las obligaciones pecuniarias que establece esta ley.

  Cuando todavía se está asimilando el enésimo cambio en el régimen de responsabilidad ex lege que establecen los arts. 262.5 RCL 1989\2737 LSA ( RCL 1989\2737 y RCL 1990, 206) y 105.5 RCL 1995\953 LSRL ( RCL 1995\953) , pues hace bien poco se aprobó la Ley 16/2007, de 4 de julio ( RCL 2007\1311) , de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, que reformó en su art. 2 RCL 2007\1311 la LSA en materia contable y los arts. 260 RCL 1989\2737 y 262 RCL 1989\2737 LSA, y en su art. 3 RCL 2007\1311 el art. 104.1.e) RCL 1995\953 de la LSRL, el complejo sistema de responsabilidad de los administradores sociales se ve ampliado con esta forma subsidiaria de responsabilidad que dispone la Ley 26/2007.

Recuérdese que, tras esta recientísima norma, la LSA ha sido reformada en materia de responsabilidad de los administradores sociales:

1.- Por la Ley 26/2003 de 17 de julio ( RCL 2003\1817) , cuyo extenso título propicia que sea conocida como de «transparencia» , que refuerza las exigencias de responsabilidad a los administradores sociales, en tanto que en materia de responsabilidad por culpa, regulada en su art. 133 RCL 2003\1817 , extiende al administrador de hecho la posibilidad de acción, evitando tener recurrir a la doctrina del levantamiento del velo, y fija el nivel de diligencia exigible en la actuación del administrador disponiendo los deberes de diligente administración, fidelidad, lealtad y secreto en los nuevos artículos 126 RCL 2003\1817 a 127 quáter RCL 2003\1817 .

2 .- Por la Ley 22/2003, de 19 de julio ( RCL 2003\1748) , Concursal (LC) , que aprovecha la reforma concursal para modificar el régimen de responsabilidad de los administradores permitiéndoles solicitar directamente el concurso, sin necesidad siquiera de convocar junta general e incluso contradiciendo su criterio, y para introducir una suerte de «responsabilidad concursal» derivada del incumplimiento de obligaciones elementales de cualquier administrador social, que facultan al juzgado que tramita el concurso, si se declara en el correspondiente incidente, a dictar sentencia en la que se disponga suplir la insuficiencia de masa activa para atender las deudas sociales.

3.- Por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre ( RCL 2005\2199) , sobre Sociedad Anónima Europea , que al transponer la directiva que regula esta materia vuelve a modificar la redacción de los arts. 105 RCL 1995\953 LSRL y 262 RCL 1989\2737 LSA en el sentido de limitar la responsabilidad personal del administrador social que no procede a convocar junta de disolución a las deudas posteriores a la concurrencia de la causa que lo justifique, a la que anuda una previsión iuris tantum de que las deudas son posteriores al momento en que se produzca la causa legal de disolución, de manera que propicia que el administrador acredite lo contrario.

4.- Por la Ley 16/2007, de 4 de julio ( RCL 2007\1311) , de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea , que este año dos mil siete reforma los arts. 260 RCL 1989\2737 y 262 RCL 1989\2737 LSA y 104.1.e) RCL 1995\953 de la LSRL, para sustituir el criterio del patrimonio contable por el de patrimonio neto a efectos de determinar si procede la disolución por reducirse este último a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

Por último, sin reformar la LSA, la Ley 26/2007, de 23 de octubre ( RCL 2007\1925) , de Responsabilidad Medioambiental , introduce una responsabilidad subsidiaria de los administradores para el abono de las obligaciones pecuniarias que allí se disponen.

En definitiva, cinco reformas legislativas en cuatro años que evidencian una indeseable inestabilidad legislativa en una cuestión, como ésta de la responsabilidad de los administradores sociales, en la que sería deseable mayor estabilidad, a fin de dar tiempo a los profesionales del derecho a fijar criterios estables, y a los tribunales, en particular al Tribunal Supremo, a decantar una doctrina que consolide una hermenéutica firme, que difícilmente podrán alcanzarse con semejante ajetreo legislativo.

1 El sistema de responsabilidad que dispone la Ley 26/2007

La nueva norma desarrolla el art. 45 RCL 1978\2836 de la Constitución ( RCL 1978\2836) ( art. 1 RCL 2007\1925 ) y transpone la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 ( LCEur 2004\1844) , sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. Sin embargo la directiva no establece el modo en hayan de exigirse los costes de las reparaciones u otras obligaciones que se derivan de las obligaciones que impone por la responsabilidad medioambiental, siguiendo el principio que proclama en su art. 1 LCEur 2004\1844 «quien contamina paga».

De la directiva hay que destacar, en lo que aquí interesa, que las personas obligadas a atender los costes de reparación de los daños medioambientales son los «operadores», de los que da un concepto auténtico en su art. 1.6 LCEur 2004\1844 , pues considera tales a «cualquier persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe o controle una actividad profesional o, cuando así lo disponga la legislación nacional, que ostente, por delegación, un poder económico determinante sobre el funcionamiento técnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorización para la misma, o la persona que registre o notifique tal actividad».

El art. 8 LCEur 2004\1844 de la directiva, rubricado «costes de prevención y reparación», dispone en su apartado 1 que «el operador sufragará los costes ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva». El apartado 2 permite a la autoridad competente recuperar del operador los costes que le haya supuesto la adopción de acciones preventivas o reparadoras en virtud de la Directiva, pudiendo acordar incluso el embargo de inmuebles u otras garantías adecuadas.

El art. 8.3 y 4 LCEur 2004\1844 prevé un sistema de exoneración si el operador puede acreditar que el daño es imputable a un tercero, se ha producido como consecuencia del cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria cursada por una autoridad pública, se demuestra que no ha habido culpa o negligencia por su parte y que el daño medioambiental ha sido causado por una emisión o hecho autorizados mediante autorización expresa, o que no se habían considerado potencialmente perjudiciales para el medio ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad.

El sistema de la directiva, como se ve, no dispone normas respecto a la eventual responsabilidad de las personas que ostenten la representación de una persona jurídica, sino que remite a la legislación nacional que podrá disponer el sistema que considere más oportuno.

Haciendo uso de esa facultad nuestro legislador ha establecido en la Ley 26/2007 ( RCL 2007\1925) un capítulo II RCL 2007\1925 , bajo la rúbrica «Atribución de responsabilidades», que dispone un sistema de responsabilidad en los arts. 9 RCL 2007\1925 a 16 RCL 2007\1925 , que la propia norma califica de objetiva ( Exposición de Motivos I RCL 2007\1925 y III, párrafo 1º RCL 2007\1925 ).

Antes define el concepto operador en el art. 2.10 RCL 2007\1925 , considerándolo «Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que desempeñe una actividad económica o profesional o que, en virtud de cualquier título, controle dicha actividad o tenga un poder económico determinante sobre su funcionamiento técnico. Para su determinación se tendrá en cuenta lo que la legislación sectorial, estatal o autonómica, disponga para cada actividad sobre los titulares de permisos o autorizaciones, inscripciones registrales o comunicaciones a la Administración».

En particular su art. 13 RCL 2007\1925 establece responsabilidades solidaria y subsidiaria. El apartado 1 considera responsables solidarios del pago de las obligaciones pecuniarias que resulten de la ley a los sujetos a los que se refiere el artículo 42.2 RCL 2003\2945 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre ( RCL 2003\2945) , General Tributaria, es decir, personas o entidades causantes o colaboradoras de la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, las que por culpa o negligencia incumplan las órdenes de embargo, las que con conocimiento del embargo, medida cautelar o la constitución de la garantía, colaboren o consientan en el levantamiento de los bienes o derechos embargados y las personas o entidades depositarias de los bienes del deudor que, una vez recibida la notificación del embargo, colaboren o consientan en el levantamiento de aquéllos.

Pero lo que más interesa es el art. 13.2 RCL 2007\1925 , que establece a continuación un sistema de responsabilidad subsidiaria que desgrana en los siguientes sujetos.

a) Los gestores y administradores de hecho y de derecho de las personas jurídicas cuya conducta haya sido determinante de la responsabilidad de éstas.

b) Los gestores o administradores de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, en cuanto a los deberes y obligaciones pendientes en el momento de dicho cese, siempre que no hubieren hecho lo necesario para su cumplimiento o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del incumplimiento.

c) Los que sucedan por cualquier concepto al responsable en la titularidad o en el ejercicio de la actividad causante del daño, con los límites y las excepciones previstos en el artículo 42.1.c) RCL 2003\2945 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre .

d) Los integrantes de administraciones concursales y los liquidadores de personas jurídicas que no hubieran realizado lo necesario para el cumplimiento de los deberes y las obligaciones devengados con anterioridad a tales situaciones.

En definitiva, los administradores sociales de hecho, siguiendo la pauta abierta por el art. 133.2 RCL 1989\2737 LSA ( RCL 1989\2737 y RCL 1990, 206) tras la Ley de Transparencia ( RCL 2003\1817) , y de derecho de sociedades cuya conducta -lógicamente como tales administradores-, haya determinado el incumplimiento de las obligaciones que dispone la ley, incluso aunque hayan cesado, y los administradores concursales respecto de obligaciones y deberes que hayan surgido antes de declararse el concurso.

La ley dedica el capítulo V RCL 2007\1925 a las infracciones y sanciones, y dispone severas multas que pueden alcanzar hasta dos millones de euros en caso de infracción que pueda calificarse como muy grave ( art. 38.1.a.1º RCL 2007\1925 ).

2 Caracteres de la responsabilidad que establece la Ley 26/2007

La Exposición de Motivos RCL 2007\1925 de la Ley 26/2007 ( RCL 2007\1925) dice en su apartado I, párrafo 3º, que la ley incorpora a nuestro ordenamiento jurídico un «régimen administrativo de responsabilidad ambiental de carácter objetivo e ilimitado basado en los principios de prevención y de que "quien contamina paga"».

Siguiendo tal proclamación pueden destacarse los siguientes caracteres del sistema de responsabilidad subsidiaria para los administradores sociales:

a) Administrativa

Dice la Exposición de Motivos RCL 2007\1925 (I, párr. 3º), que «Se trata, efectivamente, de un régimen administrativo en la medida en la que instituye todo un conjunto de potestades administrativas con cuyo ejercicio la Administración pública debe garantizar el cumplimiento de la ley y la aplicación del régimen de responsabilidad que incorpora. Se separa, pues, de la responsabilidad civil clásica en la que los conflictos entre el causante del daño y el perjudicado se dirimen en sede judicial».

Como indica el art. 7 RCL 2007\1925 de la Ley, la competencia para ejecutar la ley es autonómica, pero salvaguardando las competencias del Estado en materia de aguas y costas atribuyen en orden a proteger los bienes de dominio público de titularidad estatal. Podrán las distintas Comunidades Autónomas desarrollar las bases estatales y adoptar normas adicionales de protección.

Al respecto la Disp. Adic. 2ª RCL 2007\1925 de la ley reconoce expresamente la posibilidad de que las comunidades autónomas, en el ámbito de sus competencias, adopten decisiones más exigentes en materia de prevención, evitación o reparación de daños medioambientales, incluida la potestad de tipificar nuevas infracciones y sanciones. Pueden también someter actividades y otros sujetos al régimen de responsabilidad establecido en esta ley, sin afectar a las exclusiones adoptadas por el legislador básico en las Disp. Adic. 2ª y 10ª RCL 2007\1925 .

b) Objetiva

El carácter objetivo de la responsabilidad que se dispone se resalta en la Exposición de Motivos RCL 2007\1925 (I, párr. 5º), al indicar que «es, por último, una responsabilidad de carácter objetivo en la que las obligaciones de actuación se imponen al operador al margen de cualquier culpa, dolo o negligencia que haya podido existir en su comportamiento». Se trata de hacer efectivo el principio «quien contamina paga» ( art. 1 RCL 2007\1925 ), imponiendo los costes de la reparación al causante o a quien se beneficia de la explotación de los recursos naturales, en lugar de a la sociedad afectada por la infracción.

Dice la norma que de esta manera se completa el marco legal de protección de los recursos naturales, pues la causación de daños medioambientales que suponían infracciones administrativas o penales ya tienen protección específica en el marco del Derecho Administrativo sancionador y el Derecho Penal, obligado a indemnizar los perjuicios derivados de esas actuaciones.

La vocación de la norma, que expresa la Exposición de Motivos RCL 2007\1925 (II) y su art. 3 RCL 2007\1925 , es que el operador que realiza una actividad económica o profesional de las previstas en la ley debe adoptar medias de prevención, evitación y reparación. El sistema pretende incentivar la prevención y evitación del riesgo, pero objetiva la responsabilidad para el caso de que se produzca el daño, obligando al operador a atender el coste de los daños ocasionados.

Para objetivizar la responsabilidad se dispone la presunción que entiende que las actividades económicas o profesionales previstas en el anexo III RCL 2007\1925 de la ley ocasionan el daño o la amenaza de que el daño se produzca si por «su naturaleza intrínseca o a la forma en la que han sido desarrolladas sean apropiadas para causarlo».

La ley prevé también un sistema de responsabilidad subjetiva, al que alude en el párrafo 5º II, de la Exposición de Motivos RCL 2007\1925 , que incluye los daños y las amenazas de daños medioambientales que se produzca en cualquier tipo de actividad económica o profesional, aunque no esté prevista en el citado anexo III RCL 2007\1925 de la ley, que obliga a adoptar las medidas de prevención, de evitación y de reparación reguladas por la ley. Dice el legislador español que «La novedad de este régimen respecto de la regulación que de él lleva a cabo la directiva consiste en la ampliación de los recursos naturales que son objeto de su protección. La directiva comunitaria sólo prevé la inclusión en el mismo de los hábitat y de las especies protegidos, mientras que la ley lo hace extensivo también a los daños al suelo y al agua, así como a la ribera del mar y a las rías, aumentando así el nivel de protección de la norma, en sintonía con lo ya exigido por la legislación española en la materia».

No obstante la norma también prevé un supuesto de responsabilidad subjetiva en el art. 3.2.b) RCL 2007\1925 que liga a dolo o culpa o negligencia del operador. Si no concurren, la responsabilidad objetiva supone la obligación de adoptar medidas de prevención, evitación y reparación. En cambio de concurrir dolo, culpa o negligencia sólo deberán adoptarse medidas de prevención o reparación, no de evitación.

Al respecto dice la Exposición de Motivos RCL 2007\1925 (II) de la Ley que «se regula un régimen de responsabilidad también objetivo pero de alcance sectorial más amplio, el cual afecta a las amenazas de daños medioambientales ocasionados por cualquier tipo de actividad económica o profesional, esté incluida o no en el anexo III RCL 2007\1925 de la ley. Este régimen, que posee menor contenido obligacional pues sólo requiere la adopción de medidas de prevención de daños medioambientales o de evitación de nuevos daños medioambientales, constituye una novedad respecto de lo previsto en la directiva» .

c) Ilimitada

No hay en la norma limitación alguna a la hora de que el operador que ocasiona un daño medioambiental devuelva los recursos naturales afectados a su estado original. Esto supone que habrá de sufragar los costes que supongan las acciones preventivas o reparadoras. No se trata, en consecuencia, de abonar una simple indemnización dineraria, sino de primar el valor medioambiental procurando su restauración total ( Exposición de Motivos I, párrafo 4º RCL 2007\1925 ).

El art. 9 RCL 2007\1925 de la ley dispone la responsabilidad de los operadores sin establecer límite alguno, salvo que no se responde de los daños que se ocasionen a particulares, que podrán reclamarse por éstos a través de las vías ordinarias que dispone el ordenamiento jurídico.

Hay una específica previsión para los grupos de sociedades en el art. 10 RCL 2007\1925 , que señala que podrá extenderse la responsabilidad a la sociedad dominante cuando la autoridad competente aprecie una utilización abusiva de la persona jurídica o fraude de ley. Igualmente si los daños tienen origen en operadores diversos, el art. 11 RCL 2007\1925 dispone su responsabilidad mancomunada, salvo que por ley especial resulte de otra índole.

d) Preventiva

La norma apuesta, como hace la directiva, por un sistema preventivo antes que reparador. Dice que su dimensión preventiva debe ser objeto de especial atención «pues no hay mejor política conservacionista que la política de prevención frente a los daños medioambientales».

Para lograrlo se procura la universalización de las obligaciones de prevención y evitación de daños medioambientales, que se extiende a tipo de actividades y frente a todo tipo de comportamientos, sean dolosos o negligentes, meramente accidentales o imprevisibles ( Exposición de Motivos I, párrafo 6º RCL 2007\1925 y arts. 9 RCL 2007\1925 y 17 RCL 2007\1925 y ss.).

e) Subsidiaria

En el caso de los administradores sociales e incluso concursales cuando la sociedad esté en situación de concurso, el art. 13.2 RCL 2007\1925 dispone su responsabilidad para el caso de que la sociedad o la concursada no atiendan sus obligaciones de prevención o reparación en general y sus obligaciones pecuniarias en particular.

Si la sociedad ocasiona el daño pero responde no opera esta responsabilidad, que actúa sólo en caso de insuficiencia total o parcial de aquélla. No podrá escudarse el gestor, administrador de hecho o derecho o administrador concursal en la limitación de responsabilidad propia de las sociedades de capital, puesto que la norma de modo expreso ha extendido de modo subsidiario esta responsabilidad a su patrimonio particular.

Aun así en los arts. 14 RCL 2007\1925 y ss. se disponen reglas de exoneración de responsabilidad que pueden oponerse por la sociedad y sus gestores. Por otro lado el art. 16 RCL 2007\1925 de la ley permite repetir al operador frente a terceros causantes o responsables, con o sin culpa, del daño medioambiental o amenaza que haya obligado a tal operador a adoptar medidas de prevención, evitación de nuevos daños o reparación.

En definitiva, se ha establecido un nuevo tipo de responsabilidad administrativa que trasciende el patrimonio social y puede afectar a los administradores de las sociedades de capital, que refuerza el régimen de responsabilidad que puede ser exigida a los mismos.

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