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Extraído de: Westlaw

El juicio del Tribunal sobre su ley orgánica (Entre la oportunidad y la constitucionalidad)

Publicado en Revista Aranzadi del TC

El galimatías jurisdiccional en el que se v+ió envuelto el Alto Tribunal ha sido resuelto. La impugnación de la reforma de la LOTC llevada a cabo por la LO 6/2007, de 24 de mayo ( RCL 2007\1000) con el desgaste de las recusaciones de dos magistrados por el gobierno (hecho insólito en la historia del propio tribunal) y las dos abstenciones de la Presidenta y Vicepresidente, ha sido resuelto. El nudo de la impugnación del artículo 16 RCL 1979\2383 apartados 1 y 3 de la LOTC ( RCL 1979\2383) ¹, en la redacción dada por la citada LO 6/2007, que contemplaba la prórroga del mandato de su actual presidenta y la participación de los Parlamentos Autonómicos en la elección de los Magistrados por el turno del Senado ha sido desatado. Lo ha hecho la STC 49/2008, de 9 de abril ( RTC 2008\49) .

• ¹El apartado segundo del artículo 16.1 RCL 1979\2383 de la LOTC ( RCL 1979\2383) en la redacción
  
  dada por la LO 6/2007, de 24 de mayo ( RCL 2007\1000) , dice: «Los Magistrados propuestos por el Senado serán elegidos entre los candidatos presentados por las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la cámara».

El apartado 3 del artículo 16 RCL 1979\2383 establece que... «Si el mandato de tres años para el que fueron designados como Presidente y Vicepresidente no coincidiera con la renovación del Tribunal constitucional, tal mandato quedará prorrogado para que finalice en el momento en que dicha renovación se produzca y tomen posesión los nuevos Magistrados».

Se suele decir que hard cases make bad law. Aquí más que de caso difícil, diríamos que por la torpeza de algunos y la ligereza de boca de otros, se ha jugado con la estabilidad institucional del propio tribunal. Con esos ingredientes la respuesta de un Tribunal mermado en su composición y en su paz y sosiego necesario para poder resolver el asunto, ha estado a tono con la situación. Dicho en términos taurinos: faena de aliño y bajonazo. Razón, por la que el resultado ha sido el previsible: desestimación del recurso. Pero la imagen del Tribunal no sale reforzada. Ni por la situación creada ni por la bondad jurídica de su Sentencia que queda cuarteada y puesta de hinojos por la contundencia de los Votos particulares, en especial el del Magistrado Conde y Martín de Hijas, que desarbola la Sentencia en su eje central, en particular por lo que hace a la prórroga del mandato de su actual presidencia. Se recomienda su lectura.

En un sistema democrático el legislador es soberano; en un sistema constitucional avanzado como el nuestro, además rinde cuentas ante el custodio de la Constitución, que es el Tribunal Constitucional. El legislador orgánico practicó cierta dosis de arbitrariedad al legislar mediante la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modificó la prórroga de la presidencia del TC, amén de otras cosas, con el indisimulado propósito de asegurarse la potestad de mando del TC, ante el debate sobre el Estatut catalán, todavía hoy no resuelto. No hay por qué cargar las tintas, pero la voluntas legislatoris estaba clara. Solo es preciso leer el diario de Sesiones de la Comisión constitucional del Congreso de los diputados, en la que se modificó el proyecto de Ley remitido por el gobierno ².

• ²Se pone énfasis en lo que pasó en la Comisión Constitucional del Congreso de los diputados,
  
  porque la intervención del Senado fue de mera ratificación.

Lo que en condiciones normales (no puede reputarse como normal la situación de desencuentro político entre los partidos mayoritarios en la pasada VIII Legislatura, máxime con el trasfondo de la impugnación del Estatut catalán) hubiese podido verse como una interpretación posible del artículo 160 RCL 1978\2836 de la Constitución ( RCL 1978\2836) (El presidente del TC será nombrado entre sus miembros por el Rey, a propuesta del mismo tribunal en pleno por un período de tres años), no lo fue porque con la prórroga del mandato de la Sra. Casas se quiso mediar en la batalla que se libraba en el TC sustituyendo la competencia que la Constitución da al Pleno del alto Tribunal por la del Pleno del Congreso, cosa que no es posible hacer si queremos salvaguardar la Constitución. Dicho en román paladino: meter las manos en la cocina del TC ³.

• ³Algunos recordarán que ya el Presidente Suárez quiso en 1980 designar al primer Presidente
  
  del Tribunal Constitucional y no lo consiguió. Y no tanto porque el candidato elegido no reuniese todos los méritos y estar adornado de todas las circunstancias personales que pudiesen aconsejar su elección, como era el caso del profesor Menéndez, sino porque el propio Tribunal se plantó y en ejercicio de un saludable distanciamiento de las fuerzas políticas que los habían nombrado, decidieron elegir al constitucionalista y hombre de gran autoridad académica, el profesor García Pelayo, cuya presidencia se vió, sin embargo, también zarandeada por un proceso de fuerte contestación mediática, a raíz de la Sentencia 111/1983 ( RTC 1983\111) , sobre la expropiación del grupo RUMASA.

Viene esto a cuento, porque la STC 49/2008, de 9 de abril, por la que solo 8 magistrados sobre 12 (los otros cuatro se habían abstenido o habían sido recusados), declara constitucional el artículo 16 RCL 1979\2383 LOTC, el que prevé que las Asambleas legislativas de las CC AA participen en el proceso de nombramiento de Magistrados constitucionales por el Senado y el que contempla la prórroga legal del mandato de la actual presidenta, no es una sentencia suasoria ni convincente. Y no lo es porque zanja las cuestiones de una manera a la que el Tribunal no nos tenía acostumbrado. Así, y por lo que se refiere a la primera cuestión, la designación de los Magistrados por el Senado con la participación de los Parlamentos de las comunidades Autónomas, el TC después de diversos circunloquios, termina señalando « que los candidatos a Magistrado deben cumplir los requisitos exigidos constitucionalmente para poder desempeñar su función y que la elección de los Magistrados por parte del Senado no puede ser obstaculizada por la actuación de los Parlamentos autonómicos. En todo caso, el régimen jurídico aplicable a las propuestas de candidatos a Magistrado por parte de las Asambleas autonómicas no se agota en el art. 16.1 RCL 1979\2383 LOTC . ...Para de seguido añadir que "la expresión 'entre los candidatos' no tiene, pues, que ser interpretada necesariamente en un sentido que excluya cualquier posible margen de maniobra por parte del Senado. Por un lado, porque incluso en el caso de ser interpretada en el sentido más estricto presupone necesariamente la existencia de diversos candidatos y, por lo tanto, una posibilidad de elegir a unos y descartar a otros" Como es lógico, -añade- "tal remisión no implica que el Reglamento del Senado ( RCL 1994\1333) no esté sometido a límites constitucionales que permitan a la Cámara ejercer adecuadamente su función constitucional, ni que este Tribunal no pueda controlar que el concreto desarrollo de la participación autonómica en el proceso de elección de sus Magistrados respeta tales límites. Pero la posibilidad de que éstos se sobrepasen no puede llevarnos a considerar que, tal y como está redactado, el precepto impugnado sea inconstitucional". (F. 7)».

Demasiadas contemplaciones con una norma sobre la que el Tribunal se empeña en defender su constitucionalidad, sin citar los antecedentes que justifican su inclusión en la LOTC, que no son otros que la aprobación de los artículos 180 RCL 2006\1450 del nuevo Estatut catalán ( RCL 2006\1450) y 224 RCL 2007\548 del Estatuto andaluz ( RCL 2007\548) , tal como hemos expuesto en alguna otra ocasión. La pregunta que queda sin respuesta en la argumentación de la STC 49/2008 es si el artículo 159 RCL 1978\2836 CE, -el que regula la composición del TC-, debe interpretarse desde la propia Constitución o si debe hacerse desde la LOTC y los Estatutos de Autonomía. El discurso y fallo del TC da pie a que el artículo 159 CE se interprete con arreglo a la legalidad y no la legalidad orgánica con arreglo a la Constitución.

Pero lo llamativo de todo este contencioso constitucional -en especial en lo que hace a la segunda cuestión de la prórroga del mandato de la actual presidenta- es que el Alto Tribunal se haya negado a controlar la llamada arbitrariedad del legislador. Es éste un tema delicado habida cuenta que el legislador democrático juega con el margen ( amplio margen) de que su obra o producto legal es justo y proporcionado. Se presume que obra con arreglo a la Constitución, aunque cuando actúa -como le gusta decir al TC- no sea mero ejecutor de la Constitución. Pero las cosas no son siempre así, puesto que el Legislador democrático es obra de una mayoría política que puede no actuar en defensa del interés general, sino del propio y además puede equivocarse o pretender alterar las reglas de juego, cosa muy habitual en política. Para sacar la tarjeta roja o precisar los lindes y amojonamientos constitucionales, está la jurisdicción constitucional cuando funciona bien. Y esta era una buena situación para que el Tribunal por encima de todo el ruido mediático de los últimos tiempos, afirmase el principio de su autoridad, con una sentencia unánime.

Sin embargo, en la sentencia estudiada, un Tribunal mermado en su composición no ha querido profundizar más en las heridas abiertas y ha optado -como dicen los franceses- por la vía de en medio: trancher le conflict. Pero al hacerlo, ha dejado en entredicho su autoridad y, a mi juicio ha errado, porque al no querer alzar la vista del juez constitucional ha dejado imprejuzgada la cuestión nodal que no era otra que la de enjuiciar constitucionalmente, si el legislador orgánico pretendió con la redacción del Art. 16.3 RCL 1979\2383 de la LOTC, alterar el equilibrio de fuerzas en el interior del Tribunal y suplantar al pleno en su tarea de prorrogar en sus funciones a la actual Presidenta. Y lo hace sentado la doctrina de que una cosa es «elegir» y otra «prorrogar».

Vendrán, de seguro, tiempos mejores...

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