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Extraído de: Westlaw Contrata

La aplicación supletoria de la Ley 30/1992 a la contratación administrativa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: Silencio administrativo y caducidad en los procedimientos contractuales

Publicado en el Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

I Introducción

La relación entre la legislación de procedimiento administrativo y la legislación de contratos públicos no ha estado ni está exenta de problemas. Dos normativas de carácter general que, en lo que aquí interesa, la primera se centra en el procedimiento relativo a los actos administrativos y la segunda en la actividad contractual de las Administraciones públicas y otros poderes adjudicadores; por lo que las dificultades se acrecientan en la dicotomía entre actividad unilateral frente a relación bilateral o contractual.

Unos de los aspectos novedosos y relevantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero ( RCL 1999\114, 329) , es el régimen del silencio administrativo, estableciendo la obligación de resolver ( art. 42 RCL 1992\2512 ) y los efectos de la falta de resolución expresa en los procedimientos ( arts. 43 RCL 1992\2512 y 44 RCL 1992\2512 ).

La Ley 13/1995, de 18 de mayo ( RCL 1995\1485, 1948) , de Contratos de las Administraciones públicas (LCAP) y luego su Texto Refundido (TRLCAP, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 junio ( RCL 2000\1380, 2126) ), hoy derogado por la Ley 30/2007, de 30 de octubre ( RCL 2007\1964) , de contratos del sector público (LCSP), contenía, salvo algunas remisiones -causas de invalidez de los contratos y la declaración de nulidad ( arts. 62 RCL 2000\1380 a 64 RCL 2000\1380 TRLCAP) ¹- a la Ley 30/1992, una regulación específica de los procedimientos en materia contractual. Ahora bien, la legislación contractual tanto legal como reglamentaria ( Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo [ RCL 1996\1026] , y Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre [ RCL 2001\2594, 3102 y RCL 2002, 388] ) no establecía plazos específicos de duración de los procedimientos ni previsiones respecto del silencio administrativo, con la salvedad del plazo de seis meses y silencio positivo en materia de clasificación (disposición adicional tercera del Reglamento de 2001) ² y de los plazos de tres o seis meses y silencio negativo para la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad en la concesión de obras públicas ( art. 227.5 RCL 2000\1380 TRLCAP). Asimismo, fijaba plazos para la adopción del acto de adjudicación -20 días en las subastas y 3 meses en los concursos desde la apertura de las proposiciones-, pero su incumplimiento generaba la posibilidad del empresario de retirar su proposición y devolución o cancelación de la garantía que hubiera prestado ( arts. 83.1 RCL 2000\1380 y 89 RCL 2000\1380 TRLCAP), sin impedir, por ello, la posterior resolución tardía del procedimiento de adjudicación contractual.

• ¹ SANTAMARÍA PASTOR, J. A., «La invalidez de los contratos públicos», en GÓMEZ-FERRER
  MORANT, R. (dir.), Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Thomson Civitas, 2ª ed., Madrid, 2004, pgs. 365 y ss.

• ²En materia de contratación administrativa la adecuación a la LRJ-PAC ( RCL 1992\2512, 2775 y
  RCL 1993, 246) sólo se refirió a las normas reguladoras de los procedimientos de clasificación y de revisión de clasificaciones, llevada a cabo por el Real Decreto 1770/1994, de 5 de agosto ( RCL 1994\2415) .

Y, sobre todo, la legislación de contratos contemplaba explícitamente la aplicación supletoria de la LRJ-PAC, al disponer que «los procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán por los preceptos contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de aplicación supletoria los de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» ( disposición adicional séptima RCL 2000\1380 TRLCAP) ³.

• ³ ABAJO QUINTANA, J. y otros, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones
  Públicas, Ministerios de Justicia, de la Presidencia y de Fomento, Madrid, 1997, pg. 766, llama la atención sobre esta previsión dado que «la LRJ-PAC tiene vigor suficiente para regir por sí misma sin necesidad de ser llamada a regular algo por otra Ley», por tratarse de «una ley horizontal que interpenetra (sic.) las leyes verticales o sectoriales por lo que se refiere al procedimiento administrativo».

Sin embargo, esta supletoriedad de la LRJ-PAC en materia de contratación pública habría de tener en cuenta las distintas fases o partes en que ésta se articula: de un lado, la actividad precontractual integrada por la preparación y adjudicación; y, de otro, los efectos y extinción del contrato, ya que, tras la adjudicación, se perfecciona el contrato y se inicia una relación bilateral o contractual entre las partes, que ha de regirse por el principio «pacta sunt servanda», esto es, por las cláusulas del contrato, sin perjuicio de las prerrogativas legalmente reconocidas a la Administración contratante ( art. 4 RCL 2000\1380 TRLCAP) ⁴. Lo que llevaría a ceñir aquella aplicación supletoria a las actuaciones de preparación y adjudicación, a los actos separables, sin extenderla a la ejecución y extinción del contrato ⁵.

• ⁴Véase SOLAS RAFECAS, J. M., «Artículo 4. Libertad de pactos», en ARINO y Asociados,
  Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, tomo I, Comares, Granada, 2002, pgs. 266-278.

• ⁵ MELÓN MUÑOZ, A., «Disposición adicional séptima», en JIMÉNEZ APARICIO, E., Comentarios a
  la Legislación de Contratos de las Administraciones Públicas, Edit. Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pg. 1415, indica que «la supletoriedad de la LRJ-PAC, establecida en la disposición adicional séptima del TRLCAP y resultante implícitamente de sus arts. 7 y 9, se limita en principio a las fases de actuación gubernativa tendentes a la adjudicación y, si acaso, la formalización del contrato, siendo en todo caso previas a ésta. No resulta, sin embargo, posible la integración del grupo normativo aplicable a la vida y desarrollo del contrato con la Ley procedimental tan repetida, tal como se decía en la justificación de la enmienda parlamentaria que incorporó el precepto a la entonces LCAP, de donde pasó al TRLCAP».

A partir de estos parámetros normativos, ha surgido la problemática en torno al alcance de la aplicación de la LRJ-PAC en materia contractual. En particular, se plantea la aplicación y, en su caso, cómo ha de aplicarse el régimen de los plazos de duración de los procedimientos y los efectos de su incumplimiento fijados con carácter general en la LRJ-PAC en el ámbito de la ejecución de los contratos públicos tanto ante las posibles peticiones y reclamaciones -sobre todo dinerarias- de los contratistas como respecto de las prerrogativas reconocidas a la Administración contratante en los contratos administrativos ⁶.

• ⁶ TORNOS MÁS, J., «Título III. De las actuaciones relativas a la contratación. Capítulos I, II y
  III.- Pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, perfección y formalización de los contratos, prerrogativas de la Administración», en GÓMEZ-FERRER MORANT, R. (dir.), Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cit., pgs. 305-306, considera, respecto del régimen jurídico del ejercicio de las prerrogativas, que la LCAP ha incorporado reglas que incluyen aspectos procedimentales y otras que no son más que un recordatorio del régimen general de adopción de los actos administrativos y que «admitida la existencia de tales prerrogativas, es lógico concluir que el ejercicio de las mismas se someta a los principios generales de la actuación administrativa».

Como seguidamente se verá, la indudable relevancia práctica de esta problemática, dado que la experiencia muestra que la actividad administrativa en este campo suele dilatarse en el tiempo, así como su carácter controvertido, han motivado que, en fechas recientes, el TS haya tenido que enfrentarse con distintos asuntos en los que se suscitaba la aplicación supletoria o no de la Ley 30/1992 respecto de procedimientos en materia de contratación administrativa. E incluso, la nueva Ley de contratos (LCSP) ha tratado de resolver, si bien de forma parcial, esta problemática.

II Doctrina general: aplicación supletoria de la Ley 30/1992 y exclusión del silencio administrativo positivo en los procedimientos contractuales

La STS de 28 de febrero de 2007 ( RJ 2007\4846) , dictada por el Pleno de la Sala Tercera, se enfrenta con un recurso en el que se plantea el sentido, positivo o negativo, del silencio administrativo en el caso de falta de respuesta en plazo a una petición de intereses respecto al importe de la obra realizada por el contratista en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias. A juicio del contratista, su petición, ante la falta de resolución expresa, había resultado estimada por silencio administrativo positivo por lo que planteó un recurso por inactividad de la Administración; y, en cambio, la Administración contratante consideró que no se estaba ante un procedimiento iniciado a instancia del particular, sino ante un procedimiento iniciado de oficio, pues el procedimiento inicial, el de la adjudicación del contrato, se inició de oficio, por lo que el silencio debía ser desestimatorio. La sentencia de instancia estimó el recurso, por considerar que existía en el caso tal silencio positivo, ya que la petición de abono de intereses debía entenderse como una solicitud o petición del interesado, no integrada en el seno de los procedimientos contractuales y por no existir norma alguna que consagre el silencio negativo a esta clase de peticiones. Y frente a ella, el Abogado del Estado, en su recurso de casación, sostenía que era una petición que se inserta en el procedimiento contractual, que fue iniciado de oficio y no a solicitud del interesado, y que por ello el silencio era negativo.

El TS estimó el recurso de casación del Abogado del Estado y desestimó el recurso contencioso interpuesto por el contratista, entendiendo que en tal supuesto no se está ante un procedimiento administrativo autónomo, sino ante una incidencia del procedimiento de adjudicación, por lo que, habiéndose iniciado éste de oficio, no procedía la aplicación del art. 43 RCL 1992\2512 de la LRJ-PAC ( RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246) sobre el silencio positivo. La clave para ello estriba en determinar, a la vista de los arts. 43 y 44 RCL 1992\2512 de la LRJ-PAC si se está ante un procedimiento bien iniciado a solicitud del interesado o bien iniciado de oficio, teniendo en cuenta el régimen del contrato de obras, inclinándose por el segundo criterio con base sustancialmente en dos argumentos:

a) La falta de autonomía de la petición de intereses dado que se inserta dentro de la relación contractual o marco de derechos y obligaciones contractuales que surge tras la adjudicación del contrato, por lo que sigue al procedimiento principal de adjudicación que es un procedimiento iniciado de oficio. En tal sentido, la STS razona así:

«Pues bien a partir de lo anterior y tratándose como se trata aquí, de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, obligadas, tras la construcción de la variante de la carretera CN-II Madrid a Francia por la Junquera, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 RCL 1992\2512 de la Ley 30/92, pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43, no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación. Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso».

b) El silencio regulado en los artículo 43 RCL 1992\2512 y 44 RCL 1992\2512 de la LRJ-PAC sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento, discrepando de la tesis de la sentencia de instancia de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a «un procedimiento iniciado a solicitud del interesado», de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la LRJ-PAC. Según razona esta STS, de acuerdo con el art. 43 de la LRJ-PAC, sólo cabe aplicar la ficción del silencio para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica, a diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que éstas fueren. Lo que aplicado al caso supone, a decir de esta STS, que:

«Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio la consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LRJ-PAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes».

Incluso se añade, como argumento adicional, que igual conclusión de silencio negativo, se alcanzaría si la reclamación de abono de intereses se pudiera aislar del procedimiento de contratación en que está inserta, y se valorara como una indemnización en favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra.

Así pues, la Sala Tercera del TS, por mayoría, consideró que la ejecución del contrato y de todas sus incidencias deben reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato y, siendo éste un procedimiento iniciado de oficio, la consecuencia del silencio era, de acuerdo con el art. 44 RCL 1992\2512 de la Ley 30/1992, que se podría considerar desestimada la solicitud; sin que, en cambio, resultase de aplicación en el caso el art. 43 RCL 1992\2512 de la Ley 30/92 y, por tanto, no se había producido el silencio positivo.

La STS contó con el Voto particular de cuatro Magistrados que, a partir de la regulación del silencio administrativo en la Ley 30/1992 y en particular de su reforma por la Ley 4/1999 ( RCL 1999\114, 329) , discreparon de la anterior doctrina por las razones siguientes: en primer lugar, la disposición adicional 3ª RCL 1992\2512 de la Ley 30/1992 no implica que el silencio sólo se produzca en los procedimientos formalizados y la interpretación de la sentencia deja fuera de la técnica del silencio positivo o negativo a la mayor parte de las solicitudes dirigidas a la Administración que por no tener un procedimiento formalizado se rigen precisamente por el común de la Ley 30/1992; y, en segundo lugar, aunque el silencio en la adjudicación del contrato es negativo, no todo lo que ocurra dentro de esa relación debe seguir el mismo régimen desestimatorio, ya que la apertura de una relación contractual que puede durar muchos años no impide la existencia de derechos, que exigen para su tramitación un procedimiento, sea el formalizado, sea el común, y que tengan carácter autónomo, por lo que la reclamación de intereses, generados «ex lege», de una deuda principal reconocida y pagada, tiene completa autonomía respecto del contrato original de obras, autonomía que es predicable también respecto del ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial. Por tanto, el recurso de casación debiera ser desestimado.

Este fallo judicial parece justificado en la resistencia a aceptar el silencio positivo en el seno de la relación contractual, especialmente ante reclamaciones dinerarias. Como ha señalado TORNOS MÁS, en la decisión de la mayoría «pudo pesar la voluntad de reducir el alcance del silencio cuando está en juego el dinero público, así como el argumento añadido de que encima lo obtenido por silencio se reclama por la vía del art. 29 RCL 1998\1741 de la Ley jurisdiccional ( RCL 1998\1741) », un propósito plausible que, empero, corresponde al legislador y no puede llevar a reformular la configuración general de la figura del silencio administrativo ⁷. La STS pretende dar una respuesta razonable al caso evitando la aplicación del silencio positivo, pero al tiempo provoca claras disfunciones ⁸.

 

• ⁷ TORNOS MÁS, J., «La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 relativa a la
  reclamación de intereses de demora. ¿una drástica reducción del silencio administrativo?», RAP núm. 173, 2007, pg. 214.

• ⁸Como ha señalado TORRE DE SILVA Y LÓPEZ DE LETONA, J., «El silencio administrativo y la
  caducidad en los procedimientos administrativos en materia de contratos públicos: en especial, la resolución por incumplimiento del contratista», REDA núm. 137, 2008, pg. 108.

 

En efecto, una vez admitida la supletoriedad de la LRJ-PAC en materia contractual, la argumentación desarrollada por esta STS no es convincente, sobre todo -como muestran el voto particular y la doctrina- por la distorsión de la conformación legal del silencio administrativo con una inadecuada interpretación de la Ley 30/1992 que deja fuera del silencio, positivo y negativo, a la mayoría de las solicitudes dirigidas a la Administración ⁹. Asimismo, desde la perspectiva de la normativa de contratos, la cuestión era más compleja y la motivación es discutible por dos razones: de un lado, por la dificultad de incluir los procedimientos selectivos dentro del art. 44 RCL 1992\2512 de la LRJ-PAC, especialmente cuando el transcurso del plazo en el procedimiento de adjudicación del contrato no da lugar ni al silencio desestimatorio ni a la caducidad, pues la Administración está obligada a resolver, previéndose una técnica diferente -la vigencia de la oferta- según la cual el licitador puede, transcurrido el plazo legal para adoptar el acto de adjudicación, retirar su oferta ( arts. 83.1 RCL 2000\1380 y 89 RCL 2000\1380 TRLCAP [ RCL 2000\1380, 2126] ) ¹⁰; y, de otro, la calificación de la reclamación de intereses regulada en el art. 99 RCL 2000\1380 del TRLCAP ¹¹ como un procedimiento accesorio del procedimiento de adjudicación, sin reconocer su autonomía, olvida que aquélla opera en otro momento de la contratación cuando se ha pasado del procedimiento de licitación o selección del contratista que culmina con la adjudicación a la de fase propiamente contractual o de ejecución del contrato.

• ⁹ TORNOS MÁS, J., «La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 relativa a la
  reclamación de intereses de demora. ¿una drástica reducción del silencio administrativo?», cit., pgs. 185-215, critica la argumentación de la STS por las razones siguientes: la finalidad legal de proteger los derechos de los ciudadanos obligando a la Administración a resolver sus peticiones y penalizándola en caso de inactividad con el refuerzo de la garantía del silencio y sus efectos; la distinción entre solicitud y procedimiento es una interpretación literal, sesgada y descontextualizada de los preceptos legales de la Ley 30/1992 ( RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246) ; el procedimiento establecido en la Ley 30/1992 es el procedimiento administrativo común con arreglo al cual se tramitan múltiples expedientes administrativos; y finalmente no es convincente el argumento basado en la disposición adicional tercera de la Ley 30/1992.

• ¹⁰ GONZÁLEZ NAVARRO, F., en GONZÁLEZ PÉREZ, J. y GONZÁLEZ NAVARRO, F., Comentarios a la
  Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), tercera edición, I, Thomson Civitas, Madrid, 2003, pgs. 1242-1252, señala la dificultad para incluir los procedimientos selectivos en el art. 44 RCL 1992\2512 LRJ-PAC ( RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246) y los califica como supuestos extravagantes, con especial referencia a los procedimientos de selección del contratista.

• ¹¹ TORNOS MÁS, J. (Coord.), Las reclamaciones de cantidad en el ámbito de la contratación
  pública. Estudio del artículo 99 del texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ( RCL 2000\1380, 2126) , Atelier Editorial, Barcelona, 2006.

III Continuación: inaplicación del silencio administrativo positivo en los procedimientos de revisión de tarifas y peajes en las concesiones de autopistas

La anterior doctrina general tiene, por tanto, el propósito de excluir la aplicación del silencio positivo en los procedimientos contractuales desarrollados en ejecución del contrato. Así lo confirman posteriores sentencias del TS en relación con la revisión de tarifas y peajes en las concesiones de autopistas.

La STS de 24 de mayo de 2007 ( RJ 2007\6317) desestimó el recurso formulado por diversas concesionarias de autopistas contra el Real Decreto 2219/2004, de 26 de noviembre ( RCL 2004\2582) , por el que se adoptan, en cumplimiento de las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2003 ( RJ 2003\7570) , medidas para el restablecimiento del equilibrio económico de los contratos de concesión, alterado como consecuencia de la aplicación del Real Decreto 429/2000, de 31 de marzo ( RCL 2000\901) , declarando -en lo que ahora nos concierne- que:

«Una vez que se realizan esas dos afirmaciones se efectúan seguidamente una serie de consideraciones relativas a que ya en el año dos mil, y antes de que se dictase el Real Decreto 429/2000, sus representadas habían obtenido por silencio administrativo positivo el derecho a la revisión de las tarifas y peajes, y así invoca en apoyo de esa aseveración el art. 43.1 y 2 RCL 1992\2512 de la Ley 30/1992 ( RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246) , modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero ( RCL 1999\114, 329) .

Aún cuando después esta cuestión no se refleja en el suplico de la demanda, puesto que lo que se pretende es conseguir la compensación económica correspondiente en los términos de plenitud antes referidos, es lo cierto que esa alegación resulta infundada. Y ello por que el art. 43.2 de la Ley citada dispone que "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 RCL 1978\2836 de la Constitución ( RCL 1978\2836) , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio".

Es obvio que en un supuesto como el presente ese precepto no puede jugar a favor de quien pretende ganar u obtener por silencio administrativo una revisión de unas tarifas y peajes que forman parte del entramado económico de una concesión de un servicio público, que se presta sobre un bien de dominio público, y en el que la Administración posee unas evidentes prerrogativas como son las de la revisión de esas tarifas y peajes, por más que tampoco las pueda alterar sin respetar el límite que el contrato de concesión le impone. En consecuencia esa afirmación de obtención de la revisión por esa vía carece de sentido.

Es obvio que en un supuesto como el presente ese precepto no puede jugar a favor de quien pretende ganar u obtener por silencio administrativo una revisión de unas tarifas y peajes que forman parte del entramado económico de una concesión de un servicio público, que se presta sobre un bien de dominio público, y en el que la Administración posee unas evidentes prerrogativas como son las de la revisión de esas tarifas y peajes, por más que tampoco las pueda alterar sin respetar el límite que el contrato de concesión le impone. En consecuencia esa afirmación de obtención de la revisión por esa vía carece de sentido».

Esa doctrina general de la inaplicación del silencio positivo en los procedimientos contractuales se afirma con total claridad y rotundidad por la STS de 3 de julio de 2007 ( RJ 2007\6604) ¹², que confirmó la desestimación en la instancia del recurso promovidos por varias concesionarias contra las órdenes ministeriales que autorizaron las tarifas y peajes máximos que habían de regir a partir de 1 de enero de 2001 en diversas autopistas de titularidad estatal. En efecto, la alegada infracción del art. 43.2 RCL 1992\2512 de la LRJ-PAC, por entender que se había producido el silencio positivo, ya que es la regla general y no concurre ninguno de los supuestos de los supuestos de excepción del silencio positivo que contempla dicho artículo de la Ley 30/92, pues la autorización de la revisión es un mero acto de comprobación del correcto ejercicio de un derecho preexistente y no un acto a cuyo través se transfieran a los solicitantes facultades relativas al dominio público o al servicio público, es rechazada con la argumentación siguiente:

• ¹²La doctrina de esta STS se reitera, por remisión a ella, por las STS de 29 de enero de 2008 (
  RJ 2008\926) , de 20 de febrero de 2008 ( RJ 2008\1949) y de 18 de julio de 2008 ( PROV 2008\249711) .

«De una parte, porque esta Sala acepta las valoraciones de la sentencia recurrida sobre que en el caso de autos no es aplicable la doctrina del silencio administrativo positivo, y si el negativo, pues la determinación de los peajes y tarifas derivados de una concesión administrativa, no es otra cosa que un proceso o procedimiento en el que se trata de desarrollar y cumplir los derechos y obligaciones de esa concesión, que al estar obviamente relacionada con el servicio Público y que puede incluso afectar la dominio Público se inserta en las previsiones del artículo 43.2 RCL 1992\2512 de la Ley 30/92.

Y de otra, porque en todo caso sería de aplicación lo dispuesto en el artículo 62.1.f) RCL 1992\2512 de la Ley 30/92 que declara nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, y en tal caso cabría incluir al supuesto de autos en el se pretende la adquisición de un derecho en contra de lo que al respecto dispone la Ley que lo regula la Ley 14/2000 ( RCL 2000\3029 y RCL 2001, 1566) citada.

Sin olvidar en fin, que la materia relativa a las concesiones administrativas, no es sino una parte de la contratación del Estado y para esta materia el Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por sentencia de 28 de febrero de 2007 ( RJ 2007\4846) , recaída en el recurso núm. 302/2004, ha declarado que la contratación administrativa no está sujeta al régimen del silencio administrativo positivo y si al silencio administrativo negativo».

IV Reiteración: inexistencia de silencio administrativo positivo en los procedimientos contractuales de reclamación de intereses

Aquella doctrina general ha sido reiterada en un supuesto similar por la STS de 5 de febrero de 2008 ( RJ 2008\1685) , que versa sobre el recurso de casación planteado frente a la sentencia de instancia que había estimado el recurso frente a la falta de ejecución del acto administrativo firme del Ministerio de Fomento en relación con el impago de la cantidad adeudada en concepto de intereses de demora devengados por el retraso en el pago de la liquidación provisional correspondiente a un contrato de obras.

Esta STS comienza recordando la doctrina de la que ha de partir, que es la siguiente:

«El fondo de la cuestión sometida a nuestra consideración centrado en si hay o no acto administrativo que ejecutar obtenido por silencio positivo -aquí ceñido a los efectos del silencio administrativo en una petición dirigida a la administración solicitando intereses de demora en el pago de certificaciones de obras- ha sido objeto ya en los últimos tiempos de una constante y pacífica doctrina de este Tribunal.

Así en las Sentencias de esta Sala y Sección de 29 de mayo de 2007 ( RJ 2007\5921) , recurso de casación 8672/2004, y 9 de julio de 2007 ( RJ 2007\6674) , recurso de casación 10775/2004, recordábamos la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 de febrero de 2007 ( RJ 2007\4846) , recurso de casación 302/2004 cuyo fundamento de derecho cuarto expresa que "la ejecución del contrato y de todas sus incidencias deben reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencias del silencio para el administrado, según el art. 42 RCL 1992\2512 LPAC ( RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246) se podrían considerar desestimadas sus solicitudes".

Asimismo se ha declarado que "si la reclamación de abono de intereses se pudieran aislar del procedimiento de contratación en que está inserta, y se valorara como una indemnización a favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra, entonces, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa se ha de entender desestimada la indemnización".

E igualmente se ha citado el precedente, cuando menos por analogía, que constituye lo vertido en la sentencia de 21 de marzo de 2006 ( RJ 2006\5054) , recaída en el recurso de casación 2354/2003, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses. Así se dijo que "esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba"».

En aplicación de esta doctrina al caso, esta STS entiende también que no existe silencio positivo, declarando que:

«De la doctrina antedicha queda claro que no resulta aplicable la doctrina del silencio positivo que emana del art. 43.2 RCL 1992\2512 LRJ-PAC por cuanto la propia LCAP ( RCL 1995\1485, 1948) estatuye como criterio el silencio negativo en todas las incidencias de ejecución del contrato. Incidencia es una reclamación de intereses. Tras la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre ( RCL 2007\1964) , de Contratos del Sector Público, se despeja absolutamente cualquier duda al respecto. Su Disposición Final Octava estatuye expresamente que en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver.

En consecuencia, no había acto administrativo firme que ejecutar que pudiera dar lugar ni a la prosecución del procedimiento abreviado ni menos aún a la ulterior condena a la Administración al pago de una liquidación de intereses con base en unas certificaciones no tramitados en forma que conllevara su aceptación por silencio positivo».

En definitiva, la falta de resolución en plazo de la reclamación de intereses en materia contractual, por no constituir un procedimiento autónomo sino accesorio del procedimiento principal de adjudicación del contrato y ser éste un procedimiento iniciado de oficio, no da lugar al silencio positivo, sino que puede entenderse desestimada por silencio negativo.

V Derivación: caducidad en los procedimientos de resolución contractual por falta de resolución expresa

Dando un paso más, se ha suscitado también la aplicación supletoria de la LRJ-PAC en los procedimientos relativos a las prerrogativas de la Administración en la contratación administrativa y, en particular, en los procedimientos de resolución de los contratos administrativos por incumplimiento del contratista.

Tanto el Consejo de Estado, como la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, habían venido sosteniendo la inaplicación de la caducidad a los procedimientos de resolución de los contratos administrativos por causa imputable al contratista por estar específicamente regulados en la legislación sobre contratación administrativa, así como por estimarse contraria al contenido general y principios generales que inspiran aquélla ¹³.

• ¹³Estos criterios fueron alegados por el Abogado del Estado y rechazados por la STS de 13 de
  marzo de 2008 ( RJ 2008\1379) . TORRE DE SILVA Y LÓPEZ DE LETONA, op. cit., pgs. 108-110, indica los argumentos utilizados por el Consejo de Estado para concluir de forma reiterada y unánime que no resulta de aplicación a los procedimientos de resolución de contratos por causa imputable al contratista la caducidad prevista en el art. 44.2 RCL 1992\2512 de la LRJ-PAC ( RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246) : existe una regulación legal y reglamentaria en materia contractual que hace improcedente la aplicación de este precepto y en aquel procedimiento no se ejercitan potestades administrativas o de intervención.

Como se ha expuesto, el TS parte precisamente del criterio opuesto, la aplicación supletoria de la LRJ-PAC, que da por sentada, planteándose únicamente el concreto precepto a aplicar supletoriamente en razón de la forma de iniciación -de oficio o a instancia del interesado- del procedimiento correspondiente. Según la anterior doctrina, la clave reside en verificar si existe o no un procedimiento autónomo y, a la vista del procedimiento principal, determinar si la iniciación es a solicitud del interesado o de oficio, pues a ello sigue un régimen distinto en caso de falta de resolución expresa en plazo. Y, como se ha visto, la STS de 28 de febrero de 2007 ( RJ 2007\4846) declaró que la reclamación de intereses por el contratista no es un procedimiento autónomo, sino una incidencia de otro principal iniciado de oficio, pero, en cambio, calificó como procedimiento la resolución contractual.

Esta cuestión es abordada por la STS de 2 de octubre de 2007 ( RJ 2007\7035) , que versa sobre el supuesto de hecho siguiente: la empresa contratista solicitó en abril de 1999 la resolución por mutuo acuerdo del contrato y por resolución de 20 de diciembre de 1999 se acordó rescindir el contrato administrativo de limpieza del hospital materno-infantil por incumplimiento contractual de la empresa con incautación de la garantía definitiva, de la que tuvo conocimiento el contratista el 28 de febrero de 2000, con ocasión de la decisión de incautación de una cantidad de los depósitos constituidos. Desestimado el recurso en la instancia, la parte recurrente planteó en casación, la infracción de las normas de la caducidad de los procedimientos administrativos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos ( arts. 42 RCL 1992\2512 y 44 RCL 1992\2512 de la LRJ-PAC [ RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246] ), entendiendo que el plazo para resolver el procedimiento de resolución del contrato era de tres meses desde la iniciación, y transcurrido ese plazo sin que concluya el procedimiento la Administración debía declarar caducado el mismo y ordenar el archivo de las actuaciones.

Por tanto, lo que aquí se discute -a decir de esta STS- es si se produjo la caducidad del expediente incoado para resolver el contrato o, en cambio, esa caducidad no tuvo lugar al no tratarse el procedimiento iniciado para su declaración de un procedimiento independiente o autónomo sino de una incidencia de la ejecución del contrato y, por tanto, no sujeto al plazo de caducidad previsto en la LRJ-PAC.

Respecto del primer aspecto, esta STS, siguiendo la doctrina general reseñada, entiende, a partir del art. 59 RCL 1992\2512 del TRLCAP, que el procedimiento de resolución contractual es un procedimiento autónomo, con la motivación siguiente:

«Partiendo de esa norma es claro que entre las prerrogativas que en materia de contratación pública poseen las distintas Administraciones se halla la de resolver los contratos determinando los efectos de esa decisión, y esa resolución la pueden acordar los órganos de contratación bien de oficio o a instancia del contratista, mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine, y añade la norma que los acuerdos que decidan la resolución pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos. De lo anterior deduce esta Sala que la resolución del contrato constituye un procedimiento autónomo y no un mero incidente de ejecución de un contrato, que tiene sustantividad propia, y que responde a un procedimiento reglamentariamente normado como disponía el art. 157 del Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975 ( RCL 1975\2597) , y como recoge ahora con mejor técnica y mayor precisión el art. 109 RCL 2001\2594 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre ( RCL 2001\2594, 3102) , Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. A ratificar lo anterior ha venido la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 28 de febrero de 2007 ( RJ 2007\4846) , recurso de casación núm. 302/2004, que en su fundamento de Derecho Cuarto señala que "Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas, modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación"».

Y, sentado ese carácter autónomo del procedimiento de resolución del contrato, el TS considera que se trata de un procedimiento iniciado de oficio, cuyo plazo, a falta de previsión específica, es el general de tres meses, por lo que, en caso de superación de este plazo, entra en juego el art. 44 RCL 1992\2512 de la LRJ-PAC, lo que, dado el significado desfavorable de la medida, provoca la caducidad del expediente. En este punto, la STS razona así:

«Arrancando de lo expuesto hemos de coincidir con la posición que mantiene el motivo de modo que al haberse iniciado de oficio por el órgano de contratación competente para ello el procedimiento de resolución del contrato, y atendiendo a la obligación de resolver y notificar su resolución que a las Administraciones Públicas impone el art. 42 RCL 1992\2512 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, la Administración hubo de resolver el procedimiento dentro de plazo, que al no estar establecido por su norma reguladora la Ley lo fija en tres meses en el artículo citado. Lo expuesto ha de completarse con lo que mantiene el art. 44 RCL 1992\2512 de la Ley 30/1992, en la redacción que le dio la Ley 4/1999 ( RCL 1999\114, 329) , en vigor cuando se inició el procedimiento, que en su apartado 1 mantiene que "en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos" y que en su número 2 dispone como efecto del vencimiento del plazo que "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades... de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92".

Como consecuencia de lo expuesto cuando la Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía, y lejos de ello lo que debió decidir fue la caducidad del expediente y el archivo de las actuaciones sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 92.3 RCL 1992\2512 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común».

Por todo ello, la STS de 2 de octubre de 2007 casa la sentencia recurrida y estima el recurso, anulando la resolución que acordó rescindir definitivamente el contrato, así como las subsiguientes, «toda vez que al dictarse la primera de las decisiones había caducado el procedimiento de resolución iniciado de oficio de modo que la Administración debió declarar su caducidad y decretar su archivo» ¹⁴.

• ¹⁴Véase el comentario a esta STS de TORRE DE SILVA Y LÓPEZ DE LETONA, op. cit., pgs. 103-114.

Esta doctrina se reitera por la STS de 13 de marzo de 2008 ( RJ 2008\1379) , que resuelve el recurso contra el acto por el que acordó la resolución del contrato administrativo al desarrollo de un sistema de metrología balística con seguimiento automático, con incautación de la garantía definitiva, por incumplimiento culpable del contratista. Nuevamente, el TS viene a rechazar la aludida doctrina del Consejo de Estado y de la Junta de Contratación Administrativa contraria a la aplicación supletoria de la LRJ-PAC y aplica el régimen de plazos y la caducidad al procedimiento de resolución contractual acordado fuera de plazo, con base en los argumentos siguientes:

a) En primer lugar, entiende que procede la aplicación supletoria de la LRJ-PAC en el caso, con el argumento siguiente:

«Se cumplen con toda evidencia los requisitos que a primera vista, desde la sola literalidad de las normas, son necesarios para poder aplicar con carácter supletorio a los procedimientos de resolución de contratos las de la Ley 30/1992 referidas a la caducidad de los procedimientos. No es sólo que la Disposición adicional séptima de la Ley 13/1995 ( RCL 1995\1485, 1948) , cuyo epígrafe era el de "Normas de procedimiento", ordenara que a los "procedimientos en materia de contratación administrativa" se les aplicara supletoriamente esa Ley 30/1992 (aplicación supletoria ordenada luego, reiterada, en la Disposición adicional séptima del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [ RCL 2000\1380, 2126] ; y también en la Disposición final octava, número 1 RCL 2007\1964 , de la Ley 30/2007, de 30 de octubre [ RCL 2007\1964] , de Contratos del Sector Público). Es, además, que la Ley 30/1992 regula los efectos de la inactividad en los procedimientos iniciados de oficio con vocación de generalidad, de aplicación en principio a todos ellos; y que con igual vocación dispone que la consecuencia ligada a esa inactividad en los procedimientos susceptibles de producir efectos desfavorables es la de que "se producirá la caducidad". Y es, en fin, que las normas que la Sala de instancia aplicó, las mismas que se consideran infringidas en el motivo de casación y las otras que en éste se citan al transcribir aquellos Dictámenes, nada disponían en ningún sentido al regular el procedimiento de resolución de los contratos administrativos sobre los efectos que hubieran de ligarse a la inactividad o falta de resolución expresa y notificación de la misma dentro del plazo máximo para hacerlo; bastando para percibirlo con la sola lectura de los artículos 60 RCL 1995\1485 y 113 RCL 1995\1485 de la Ley 13/1995, 26 RCL 1996\1026 del Real Decreto 390/1996 ( RCL 1996\1026) y 274 RCL 1975\2597 del Reglamento General de Contratación del Estado del año 1975 ( RCL 1975\2597) (éste seguramente citado por error); o la del último párrafo del artículo 157 RCL 1975\2597 de este último; o, después, la del artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre».

b) En segundo lugar, no existe incompatibilidad de la caducidad con los principios de la contratación pública, ya que:

«Aquella idea deslizada en el motivo de casación y no desarrollada, referida a una hipotética incompatibilidad entre la caducidad del procedimiento prevista en la Ley 30/1992 y los principios generales que inspiran la materia de la contratación administrativa, no se percibe en lo que ahora nos importa, esto es, en lo que hace a los procedimientos de resolución de dichos contratos y menos, aún, en los que la causa de resolución sea, como en el caso de autos, la de la imputación al contratista de un incumplimiento culpable. La previsión de la caducidad del procedimiento persigue evitar situaciones de incertidumbre jurídica que se prolonguen injustificadamente en el tiempo; prolongación nada deseada, sino todo lo contrario, en el seno de una relación contractual cuando una de las partes pretende poner fin a ella, extinguiéndola anticipadamente; y menos deseada, aún, cuando el origen de esa pretensión es una causa, como aquélla, que no aboca sin más a la resolución, sino que se traduce en una facultad de opción de la Administración entre forzar el cumplimiento estricto de lo pactado o acordar la resolución. En la misma línea, tampoco habla a favor de aquella incompatibilidad la norma según la cual "todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano correspondiente", que recogió el inciso final del último párrafo del artículo 157 RCL 1975\2597 del Reglamento de 1975 y luego el artículo 109.2 RCL 2001\2594 del Reglamento de 2001 ( RCL 2001\2594, 3102 y RCL 2002, 388) . A su vez, la mayor o menor complejidad de un tipo concreto de procedimientos no demanda de suyo la exclusión del instituto de la caducidad, sino la fijación en la norma oportuna ( artículo 42.2 RCL 1992\2512 de la Ley 30/1992) del plazo máximo, adecuado a aquella complejidad, en que haya de notificarse la resolución expresa que ponga fin a ese tipo de procedimientos».

Este último criterio viene avalado -a decir de esta STS- por la anterior STS de 19 de julio de 2004 ( RJ 2004\7113) , que desestimó similar argumento, razonando que «sin discutir el marco contractual en el que se adopta la resolución 1477/1994, lo cierto es que nos encontramos ante una actuación administrativa que debe expresarse a través de las formas legalmente previstas, esto es, las que prevé la Ley 30/1992. No cabe otra solución pues el sometimiento pleno de la Administración a la Ley y al Derecho exigida por la Constitución hace que, tanto en lo que se refiere al procedimiento como en lo relativo al contenido de sus decisiones, se sujete a las prescripciones legales: a las relativas a los contratos y a las relativas al propio procedimiento».

En suma, las SSTS de 2 de octubre de 2007 y de 13 de marzo de 2008 ( RJ 2008\1379) son una derivación de la doctrina general sobre la supletoriedad de la LRJ-PAC en los procedimientos en materia de contratación fijada por la STS de 28 de febrero de 2007. Una vez sentada esa aplicación supletoria, entran en juego, a falta de previsiones específicas, las normas comunes sobre plazos para resolver y efectos de la falta de resolución expresa en procedimientos de la Ley 30/1992. No obstante, a diferencia de lo que apunta esta jurisprudencia, ha de tenerse en cuenta que también en el caso de las prerrogativas de la Administración -en concreto, la resolución de contratos-, su ejercicio puede venir promovido tanto de oficio como a instancia de parte.

VI La solución parcial de la LCSP: silencio negativo en los procedimientos contractuales iniciados a solicitud de interesado

Todas las SSTS examinadas aplican la legislación de contratos anterior, pero las dos SSTS más recientes aluden, en refuerzo de su doctrina, al nuevo régimen establecido por la LCSP.

La LCSP, dejando aparte previsiones específicas similares a las precedentes (cfr. arts. 112.5 RCL 2007\1964 y 145.4 RCL 2007\1964 LCSP [ RCL 2007\1964] ), incluye también una norma sobre los procedimientos, que conviene transcribir para apreciar la novedad respecto de la legislación anterior. La disposición final octava de la LCSP, bajo el rótulo «Normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley», establece que:

«1. Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246) , y normas complementarias.

2. En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver.

3. La aprobación de las normas procedimentales necesarias para desarrollar la presente Ley se efectuará por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y previo dictamen del Consejo de Estado».

La nueva LCSP sigue en la línea de la legislación de contratación pública precedente, pues tampoco incorpora plazos específicos de duración de los procedimientos en materia de contratos y al tiempo reitera -en el apartado 1 de la disposición transcrita- la aplicación supletoria -ahora, subsidiaria- de la LRJ-PAC en cuanto a los procedimientos. La novedad se incorpora por el apartado segundo de esta adicional, que acoge la plena consideración procedimental de la contratación administrativa ¹⁵ y en coordinación con la legislación de procedimiento administrativo común, dispone el sentido del silencio administrativo en determinados procedimientos contractuales.

• ¹⁵ ABAJO QUINTANA, J. y otros, Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones
  Públicas, Ministerios de Justicia, de la Presidencia y de Fomento, Madrid, 1997, pg. 284, señalaron que «el derecho de la contratación administrativa viene a ser, en definitiva, una modalidad de los procedimientos administrativos».

Ahora bien, esta adicional no se refiere a todos los procedimientos en materia de contratación, sino sólo a determinados procedimientos caracterizados por dos notas: la primera, se trata de procedimientos iniciados durante la vida del contrato o referidos a su ejecución y extinción, esto es, los relativos a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo; y la segunda, son procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y no incoados de oficio por la Administración.

Esas dos notas ponen de manifiesto que esta adicional de la LCSP ha tratado de dar una solución normativa a las cuestiones suscitadas respecto de las consecuencias de la falta de resolución expresa en plazo de los procedimientos en materia contractual y que habían sido resueltas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo más atrás comentada ¹⁶.

• ¹⁶Como señaló TORNOS MÁS, J., «La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007
  relativa a la reclamación de intereses de demora. ¿Una drástica reducción del silencio administrativo?», cit., pg. 214, corresponde al legislador corregir la regulación del silencio positivo para evitar que en ocasiones lleve a situaciones contrarias a los intereses generales ( BIB 2007\1649) .

La solución legal tiene como finalidad cerrar el paso a un posible silencio positivo en dichos supuestos, lo que, pese a su coincidencia de propósito, se aparta técnicamente de los criterios aplicados por la jurisprudencia del TS antes examinada. En efecto, el apartado 2 de la disposición adicional octava de la LCSP se refiere a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, por lo que se conecta con el art. 43 de la LRJ-PAC, sobre el «silencio administrativo en procedimientos a instancia del interesado», actualizando -de acuerdo con el art. 43.2 RCL 1992\2512 LRJ-PAC- la excepción a la regla general del silencio positivo mediante una norma de rango legal. Ello supone admitir que la reclamación de intereses en materia de contratos es un procedimiento autónomo y sobre todo que tales procedimientos -incluido el de resolución contractual- no son siempre procedimientos iniciados de oficio, sino que también pueden ser procedimientos iniciados a instancia de interesado en caso de petición del contratista.

Por tanto, los procedimientos contractuales relativos a la ejecución y extinción de los contratos administrativos, cuando se hayan incoado a partir de una petición del contratista, son procedimientos iniciados a instancia del interesado, con la consiguiente aplicación, en caso de falta de resolución expresa, del art. 43 RCL 1992\2512 de la LRJ-PAC con silencio desestimatorio en virtud de la disposición adicional octava, apartado 2, de la LCSP, y sin que sea de aplicación el art. 44 RCL 1992\2512 de la Ley 30/1992 de suerte que en dichos supuestos no entra en juego la caducidad del procedimiento. Así pues, silencio negativo por determinación legal expresa, pero no caducidad, si el procedimiento se inicia a solicitud de persona interesada.

Ahora bien, esta disposición adicional sólo establece el silencio negativo en los procedimientos iniciados a instancia de interesado, guardando silencio respecto de los procedimientos incoados de oficio. Respecto de éstos, ante la ausencia de regla específica, habrá de acudirse, de acuerdo con la jurisprudencia examinada, a la regla de la supletoriedad de la LRJ-PAC. En particular, los procedimientos de resolución contractual incoados de oficio, a falta de previsión legal o reglamentaria específica -a la que llama el apartado 3 de la mentada adicional-, habrán de resolverse en el plazo general mínimo de 3 meses por aplicación del art. 42.3 RCL 1992\2512 de la LRJ-PAC y, en caso de falta de resolución expresa en tal plazo, la consecuencia será la caducidad del procedimiento de acuerdo con el art. 44 RCL 1992\2512 de la LRJ-PAC.

En suma, la LCSP arbitra una salida que, a diferencia de la adoptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se cohonesta mejor con el procedimiento administrativo común de la LRJ-PAC, pero, al tiempo, es una solución sólo parcial de la problemática planteada, pues no contempla explícitamente los procedimientos incoados de oficio, ni fija -a la espera del desarrollo reglamentario- plazos específicos de duración de los procedimientos en materia contractual.

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