Aranzadi.es

Extraído de: Westlaw Contrata

Novedades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

Publicado en el Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi num. 4/2008

I Una ley de nueva planta

El 30 de abril de 2008 entra en vigor la Ley 30/2007, de 30 de octubre ( RCL 2007\1964) , de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), que deroga y sustituye -a excepción de los arts. 253 RCL 2000\1380 a 260 RCL 2000\1380 , ambos inclusive- al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ( RCL 2000\1380, 2126) (TRLCAP), que había sido objeto de varias modificaciones, en particular para ajustarse a las obligaciones comunitarias cuyo incumplimiento había declarado el Tribunal de Justicia (TJCE). La LCSP es una ley extensa y de nueva planta, que establece la legislación básica sobre contratos públicos (en los términos de su disposición final séptima RCL 2007\1964 ) con importantes novedades, a aplicar «pro futuro» a los expedientes iniciados y a los contratos adjudicados después de su entrada en vigor ( disposición transitoria primera RCL 2007\1964 ).

Su principal razón de ser es la transposición del Derecho comunitario europeo de acuerdo con la jurisprudencia del TJCE. La LCSP transpone la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 ( LCEur 2004\1837) sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que refundió las anteriores Directivas de sectores clásicos e introdujo novedades relevantes, así como la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 ( LCEur 1989\1895) sobre procedimientos de recurso en los sectores clásicos (cuya vigencia señala el art. 81 de la anterior), que hasta la fecha no había sido transpuesta por la legislación estatal. Se trata, por tanto, de una transposición tardía, pues el plazo de adaptación de la Directiva 2004/18 finalizó el 31 de enero de 2006, lo que ha exigido la aplicación anticipada de la delimitación del ámbito subjetivo de la Ley para cumplir las obligaciones derivadas de la normativa comunitaria ( disposición transitoria séptima RCL 2007\1964 ) ¹.

• ¹E. ARIMANY LAMOGLIA y J. A. NAVARRO MANICH, «La aplicación anticipada de la delimitación
  
  del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público ( RCL 2007\1964) .
  Comentarios a la disposición transitoria séptima RCL 2007\1964 de la Ley de Contratos del
  Sector Público», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 16, 2007.

Al tiempo la LCSP pretende realizar una reforma global del Derecho estatal de la contratación pública; lo que se refleja en su propia denominación, que se separa de la precedente -Ley de contratos de las Administraciones públicas-, para nombrarse «Ley de Contratos del Sector Público».

La propia LCSP anuncia, en el apartado IV de su exposición de motivos RCL 2007\1964 , las principales novedades que incorpora, que son -a su decir- las siguientes: 1) la delimitación de su ámbito de aplicación, 2) la singularización de las normas que derivan directamente del derecho comunitario, 3) la incorporación de las nuevas regulaciones sobre contratación que introduce la Directiva 2004/18/CE, 4) la simplificación y mejora de la gestión contractual, y 5) la tipificación legal de una nueva figura, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Aquí se van a examinar, a grandes rasgos, las novedades sobresalientes de la LCSP, comenzando por la novedosa estructuración del nuevo texto legal. Unos cambios centrados en los aspectos relacionados con la regulación europea -preparación y adjudicación, así como recursos-, por lo que son menores en el Libro IV RCL 2007\1964 .

II Estructura de la Ley de Contratos del Sector Público

Una gran novedad de la LCSP ( RCL 2007\1964) es su propia estructura, que se separa de la anterior. A decir de su exposición de motivos, la legislación anterior giraba en torno a los contratos de las Administraciones públicas, básicamente el contrato administrativo, y se organizaba sobre una estructura bipolar, con una parte general integrada por las normas aplicables a todos los contratos y una parte especial con las especialidades de cada uno de los contratos administrativos típicos; lo que se considera inadecuado especialmente por la falta de separación entre lo comunitario y lo nacional en nuestras normas contractuales.

La LCSP está integrada por un Título preliminar RCL 2007\1964 (disposiciones generales) y cinco Libros que se dedican, sucesivamente, a regular la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos, la preparación de estos contratos, la selección del contratista y la adjudicación de los contratos, los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, y la organización administrativa para la gestión de la contratación. Dos son las notas destacables de esta nueva estructura: en primer lugar, se justifica en la opción por la identificación de las normas derivadas del Derecho comunitario y la modulación del régimen jurídico en razón de distintos sujetos del sector público contratantes -aspecto al que se aludirá en el apartado siguiente-, como pone de manifiesto la estructura de los Libros II RCL 2007\1964 y III RCL 2007\1964 , que a su vez se subdividen en Títulos o Capítulos diferentes, uno para las Administraciones públicas y otro para otros contratos (con distinción dentro de éstos, de los poderes adjudicadores que no sean Administraciones públicas y de los poderes y de otros entes, organismos y entidades del sector público). Más aún, el Libro IV RCL 2007\1964 , sobre la ejecución del contrato, se refiere exclusivamente a los contratos administrativos, que tienen como inexcusable condición subjetiva que «siempre que se celebren por una Administración pública» (inciso inicial del art. 19.1 RCL 2007\1964 LCSP).

Y, en segundo lugar, la estructuración de los libros pretende seguir el «iter» contractual o hilo de desarrollo de los contratos, esto es, las sucesivas fases de condiciones generales ( Libro I RCL 2007\1964 ), preparación ( Libro II RCL 2007\1964 ), adjudicación ( Libro IV RCL 2007\1964 ) y ejecución del contrato (Libro IV).

Esta nueva estructura de la LCSP, si bien atiende a sus niveles de aplicación, añade complejidad al manejo ², ya que, ante la dispersión en la regulación de los tipos contractuales, será preciso recorrer todo el texto legal para determinar las normas aplicables a un determinado contrato.

• ²J. M. GIMENO FELIU, «Reflexiones críticas sobre el proyecto de Ley de Contratos Públicos»,
  
  Revista General de Derecho Administrativo, núm. 14, 2007, la tilda de poco clara y confusa; y M. GUINOT BARONA, «La Ley 30/2007, de 30 de octubre ( RCL 2007\1964) , de Contratos del Sector Público», Actualidad Administrativa, núm. 2, 2008, pg. 122, lo considera un inconveniente u obstáculo, pues la dispersión del régimen jurídico de cada contrato dificulta el manejo de la Ley.

III Ámbito de aplicación

1 Antecedentes: Directiva comunitaria y TRLCAP

La Directiva 2004/18 ( LCEur 2004\1837) , a la vista de su art. 1.1.a) LCEur 2004\1837 , no se aplica a todos los contratos sino que exige la concurrencia de tres requisitos: 1) Una entidad o poder adjudicador, siendo considerados «poderes adjudicadores» el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes u de organismos de Derecho público (art. 1.9); 2) Un determinado tipo contractual: contratos de obras, de concesión de obra pública, de suministro y de servicios, que no esté excluido (entre otros, quedan fuera los contratos sobre bienes inmuebles y la concesión de servicios); y 3) Los umbrales o determinadas cuantías mínimas -según el tipo de contrato, entidad adjudicadora y objeto- a partir de las cuales se aplica la Directiva: 5.150.000 EUR para los contratos de obras y concesión de obras públicas y 133.000 EUR o 206.000 EUR (según el ente adjudicador y categoría) para los contratos de suministro y de servicios ³.

• ³Umbrales aplicables desde el 1 de enero de 2008, conforme al Reglamento (CE) núm.
  
  1422/2007 de la Comisión, de 4 de diciembre de 2007 ( LCEur 2007\2027) .

El ámbito subjetivo de aplicación fue una de las cuestiones polémicas de la LCAP ( RCL 1995\1485, 1948) -y luego del TRLCAP ( RCL 2000\1380, 2126) -, por entenderse que no se ajustaba al concepto funcional de poder adjudicador establecido en las Directivas europeas a la luz de su interpretación por el TJCE, lo motivó la condena al Reino de España ( Sentencias del TJCE de 15 de mayo de 2003 [ TJCE 2003\138] , de 16 de octubre de 2003 [ TJCE 2003\329] y de 13 de enero de 2005 [ TJCE 2005\10] , toda ellas Comisión/España), acarreando ulteriores modificaciones del TRLCAP.

2 El ámbito de aplicación en la LCSP: tres categorías con dispar grado de sujeción

La LCSP ( RCL 2007\1964) reforma el ámbito de aplicación a partir de varias reglas. Comienza disponiendo su aplicación a los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3 RCL 2007\1964 ( art. 2.1 RCL 2007\1964 ), así como los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 17 RCL 2007\1964 y los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los casos del artículo 250, en los términos señalados en la LCSP ( art. 2.2 RCL 2007\1964 LCSP), siempre que no estén excluidos (art. 4). Un campo de aplicación amplio, que ha de ser de inmediato matizado, tanto por la remisión al art. 3 como por la modulación «en la forma y términos previstos en la misma» (art. 2.1).

El ámbito subjetivo viene determinado por el art. 3 RCL 2007\1964 de la LCSP mediante tres cláusulas: una relación amplia de entes del sector público (apartado 1); las Administraciones públicas (apartado 2); y los poderes adjudicadores (apartado 3). Un esquema que, en los dos primeros casos, sigue -según apunta la exposición de motivos RCL 2007\1964 - a la Ley General Presupuestaria y en el tercero al Derecho comunitario europeo.

Un primer cambio deriva de la amplia relación de entidades del sector público, a efectos de la LCSP, que se contiene en las letras a) a i) del art. 3.1 RCL 2007\1964 . Una relación, que comprende a sujetos que no son Administraciones públicas y va más allá del Derecho comunitario, siendo dignas de mención la inclusión de las sociedades mercantiles y fundaciones públicas (capital o patrimonio fundacional superior al 50% de una Administración o entidad de derecho público) y los consorcios, así como la copia -letra h)- de la noción de poder adjudicador de la Directiva ⁴.

• ⁴J. M. GIMENO FELIU, op. cit., alude al exceso de frenada respecto de las fundaciones y las
  
  mutuas patronales; y S. DEL SAZ, «La nueva Ley de Contratos del Sector Público ( RCL 2007\1964) . ¿Un nuevo traje con las mismas rayas?», RAP núm. 174, 2007, pg. 355, indica que es una novedad de la LCSP que va más allá del Derecho europeo.

Pero la gran novedad de la LCSP estriba en la diferenciación de esas entidades en tres categorías: 1ª Las Administraciones públicas, que son en todo caso poderes adjudicadores [ art. 3.2 RCL 2007\1964 y 3.3.a)]; 2ª Los poderes adjudicadores que no son Administraciones públicas [art. 3.3.b) y c)]; y 3ª Otros entes, organismos y entidades del sector público que no son Administraciones públicas ni poderes adjudicadores.

La primera categoría -Administraciones públicas- comprende las Administraciones territoriales, los organismos autónomos, las Universidades, los entes reguladores y las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas cuya actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios o efectúen operaciones de redistribución de la renta o de la riqueza, sin ánimo de lucro o no se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios ( art. 3.2 RCL 2007\1964 ) ⁵. En cambio, se excluyen expresamente las entidades públicas empresariales (último párrafo del art. 3.2), a las que han de sumarse otros organismos -Instituto Español de Comercio Exterior, Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, Puertos del Estado y Autoridades portuarias- ( disposición adicional 25 RCL 2007\1964 ) ⁶.

• ⁵A ellas deben añadirse, de acuerdo con la disposición adicional tercera RCL 2007\1964 de la
  
  LCSP ( RCL 2007\1964) , los órganos constitucionales del Estado y los órganos legislativos y de control autonómicos, que han de ajustar su contratación a las normas establecidas en la LCSP para las Administraciones públicas.

• ⁶Véanse M. GUINOT BARONA, «La Ley 30/2007, de 30 de octubre ( RCL 2007\1964) , de
  
  Contratos del Sector Público», cit., pgs. 122-124; y F. SOSA WAGNER y M. FUERTES, «La Ley de Contratos del Sector Público y el murciélago» ( BIB 2007\2302) , Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 743, 17 de enero de 2008, que critican la exclusión del primer círculo o categoría -las Administraciones públicas- de las entidades públicas empresariales

La segunda categoría está integrada por los poderes adjudicadores que no sean Administraciones públicas; esto es, todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia [ art. 3.3.b) RCL 2007\1964 ] ⁷; así como a las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores [art. 3.3.c)].

• ⁷Existe una amplia jurisprudencia del TJCE sobre la noción de poder adjudicador, en particular
  
  determinando, caso por caso, cuando las entidades satisfacen necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y cuando la satisfacción de esos fines tiene carácter industrial o mercantil. Así Sentencias del TJCE de 15 de enero de 1998 (C-44/96, Mannesmann Anlagenbau); de 18 de noviembre de 1998 (C-360/96, BFI Holding); de 17 de diciembre de 1998 (C-353/96, Comisión/Irlanda); de 1 de febrero de 2001 (C-237/99, Comisión/Francia); de 10 de mayo de 2001 (C-223/99 y C-260/99, Agorà); de 12 de diciembre de 2002 (C-470/99, Universale-Bau); de 27 de febrero de 2003 (C-373/00, Adolf Truley); de 22 de mayo de 2003 (C-18/01, Korhonen y otros); de 16 de octubre de 2003 (C-283/00, Comisión/España); de 13 de enero de 2005 (C-84/03, Comisión/España), y de 13 de diciembre de 2007 (C-337/06, Bayerischer Rundfunk).

Y la tercera categoría es residual respecto de las anteriores, comprendiendo a las entidades del sector público que no sean Administraciones públicas ni poderes adjudicadores.

Esta triple categorización de los sujetos se configura a modo de círculos concéntricos: a partir de un núcleo duro -las Administraciones públicas- la aplicación de la LCSP va perdiendo intensidad a medida que se aleja de ese primer círculo. Ello conlleva relevantes consecuencias, pues es dispar el grado de aplicación de la LCSP a cada una de ellas, al derivar regímenes jurídicos y reglas diferentes según cada categoría de sujetos: a las Administraciones públicas se les aplica plenamente la LCSP y el concepto de poder adjudicador es esencial para la nueva clase de «contratos sujetos a regulación armonizada». En particular, la exclusión del concepto de Administraciones públicas de las entidades públicas empresariales y organismos asimilados comporta que sus contratos serán contratos privados, sujetos al correspondiente régimen jurídico y jurisdiccional -que luego se examinará-, sin que les sea de aplicación el Libro IV RCL 2007\1964 sobre ejecución contractual, que contempla única y exclusivamente los contratos administrativos ⁸.

• ⁸Téngase en cuenta la Instrucción de la Abogacía General del Estado núm. 1/2008, de 5 de
  
  febrero, sobre contratación de las fundaciones del sector público estatal, sociedades mercantiles del Estado y entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado.

Así pues, el campo aplicativo de la LCSP está condicionado por razón del sujeto contratante (ámbito subjetivo) y por la clase de contrato (criterio objetivo), con distintos niveles de aplicación según el ente contratante y la clase o naturaleza del contrato ⁹.

• ⁹S. DEL SAZ, op. cit., pg. 347, indica que «la nueva Ley, como hacía antes la LCAP ( RCL
  
  1995\1485, 1948) , contempla diferentes niveles de aplicación, el más intenso para los contratos administrativos, que son objeto de una buena parte de las normas que ésta contiene, y después y para el resto de contratos, a lo que se aplica con una menor intensidad -son contratos privados-, justo la requerida por el Derecho comunitario, puramente testimonial cuando se trata de los contratos que celebran las entidades del sector público que no están en modo alguno afectadas por la normativa comunitaria».

3 Los negocios y contratos excluidos: encomiendas de gestión y contratos patrimoniales

También la LCSP, como sus precedentes, fija una relación de negocios o contratos expresamente excluidos de su ámbito, que se rigen por sus normas especiales y con la posible aplicación de los principios de la LCSP para resolver las dudas y lagunas ( art. 4 RCL 2007\1964 LCSP). No obstante, ahora existe también otro elenco de contratos excluidos a efectos de su consideración como contratos sometidos a regulación armonizada de acuerdo con el art. 13.2 RCL 2007\1964 LCSP. De las novedades que en este punto incorpora la LCSP, podemos reparar en dos supuestos: las encomiendas de gestión y los contratos patrimoniales.

a) Encomiendas de gestión: esta figura estaba ya prevista en la legislación anterior discutiéndose su adecuación a la doctrina del TJCE sobre los servicios «in house providing» ¹⁰, lo que motivó la condena a España por la Sentencia del TJCE de 13 de enero de 2005 ( TJCE 2005\10) (C-84/03, Comisión/España) y la posterior modificación en este punto del TRLCAP ( RCL 2000\1380, 2126) primero por el Real Decreto-ley 5/2005 ( RCL 2005\503) y luego por la Ley 42/2006 ( RCL 2006\2324 y RCL 2007, 418) . Incluso el Tribunal Supremo elevó una cuestión prejudicial al TJCE respecto de la empresa pública TRAGSA, resuelta por Sentencia de 19 de abril de 2007 ( TJCE 2007\85) (C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales).

• ¹⁰Entre otras, Sentencias del TJCE de 18 de noviembre de 1999 ( TJCE 1999\270) (C-107/98,
  
  Teckal); de 11 de enero de 2005 ( TJCE 2005\1) (C-26/03, Stadt Halle y otros); y de 11 de noviembre de 2006 ( TJCE 2006\139) (C-340/04, Carbotermo y Consorzio Alisei).

La LCSP recoge también este supuesto, pero con una regulación más perfilada y acabada, pues excluye de su campo de aplicación «los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad, conforme a lo señalado en el artículo 24.6 RCL 2007\1964 , tenga la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación» [ art. 4.1.n) RCL 2007\1964 ]. En efecto, siguiendo a la jurisprudencia europea, fija reglas para la posibilidad de esta figura y para la actuación de estos entes.

Los entes, organismos y entidades del sector público para ser considerados medios propios y servicios técnicos deben cumplir los requisitos siguientes: 1) Realización de la parte esencial de su actividad con poderes adjudicadores; 2) Que éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios, entendiéndose, en todo caso, que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan; 3) Si se trata de sociedades, la totalidad de su capital será de titularidad pública, y 4) El reconocimiento expreso de la condición de medio propio y servicio técnico por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos ( art. 24.6 RCL 2007\1964 ).

Asimismo, la LCSP regula la actividad contractual de estos medios propios mediante dos reglas: 1) El sometimiento a la LCSP de los contratos a celebrar por las entidades que sean medio propio y servicio técnico para realizar las prestaciones en los términos procedentes según la naturaleza de la entidad que los celebre y su tipo y cuantía, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros sujetos a regulación armonizada, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 121.1 RCL 2007\1964 y 174 RCL 2007\1964 [ art. 4.1.n) RCL 2007\1964 ]; y 2) La prohibición de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas ( art. 26.6 RCL 2007\1964 ).

b) Contratos patrimoniales: el TRLCAP ( RCL 2000\1380, 2126) calificaba expresamente los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos sobre inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables como contratos privados, sujetos preferentemente, en cuanto a su preparación y adjudicación, a las normas de la legislación patrimonial de la correspondiente Administración pública ( arts. 5.2 RCL 2000\1380 y 9.1 RCL 2000\1380 TRLCAP).

Por su parte, la LCSP siguiendo a la Directiva 2004/18 ( LCEur 2004\1837) , excluye de su ámbito de aplicación los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, prohibiendo que en estos contratos se incluyen prestaciones que sean propias de los contratos típicos del sector público, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 % del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 25 RCL 2007\1964 , por lo que en estos casos dichas prestaciones serán objeto de contratación independiente con arreglo a la LCSP. Estos contratos patrimoniales tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial [ art. 4.1.p) RCL 2007\1964 ]. Asimismo, son también negocios excluidos las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a las concesiones de obras públicas, y se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la LCSP [art. 4.1.o)].

IV Tipología contractual: régimen jurídico

Para determinar el grado de aplicación de la LCSP ( RCL 2007\1964) ha de tenerse en cuenta, además de la categorización de su ámbito subjetivo, también la calificación y tipología contractual a la que se refiere el Capítulo II del Título Preliminar RCL 2007\1964 de la LCSP. De entrada, se aprecia una novedosa estructura, pues se divide en tres partes: la delimitación de los tipos contractuales, la identificación de las prescripciones que derivan del derecho comunitario a través de la acuñación de la nueva categoría de los «contratos sujetos a una regulación armonizada» y la clasificación de los contratos del sector público en administrativos y privados. Tres clasificaciones que se superponen o combinan, de suerte que un contrato de sector público puede ser simultáneamente contrato típico, contrato sujeto o no a regulación armonizada y contrato administrativo o privado dependiendo de ente, del tipo contractual y de su cuantía.

1 Clasificación de los contratos del sector público

La LCSP, a diferencia del TRLCAP ( RCL 2000\1380, 2126) , comienza con la delimitación de los tipos contractuales, determinando una primera clasificación de los contratos del sector público y fijando la noción de los distintos contratos típicos. En efecto, los contratos del sector público se clasifican del modo siguiente:

a) Los contratos típicos son los calificados y regulados por la propia LCSP; ahora los seis siguientes: obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y colaboración entre el sector público y el sector privado (arts. 5.1 LCSP), cuya definición se determina en los arts. 6 RCL 2007\1964 a 11 RCL 2007\1964 LCSP. Esta tipificación va más allá de la Directiva, ya que a los contratos previstos en ella la LCSP añade el contrato de gestión de servicios públicos y el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

b) Los contratos atípicos son los restantes contratos del sector público, esto es, los que no son delimitados o definidos por la LCSP, y se calificarán según las normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación ( art. 5.2 RCL 2007\1964 LCSP).

c) Los contratos mixtos son aquellos que tienen una pluralidad de objeto incluyendo prestaciones correspondientes a distintos clases de contratos, que, siguiendo el criterio de la absorción, su adjudicación se sujetará a las normas correspondientes al carácter de la prestación de mayor importancia económica desde el punto de vista económico ( art. 12 RCL 2007\1964 LCSP). La novedad consiste en que, a diferencia del TRLCAP, la LCSP refiere este criterio sólo a la adjudicación y no al entero régimen contractual.

Dentro de esta primera clasificación la LCSP introduce los cambios siguientes:

a) La LCSP crea un nuevo tipo contractual, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado ¹¹. Un contrato, no previsto en la Directiva comunitaria y definido en el art. 12 RCL 2007\1964 de la LCSP, que configura como un contrato típico del sector público, un contrato sujeto en todo caso a regulación armonizada ( art. 14 RCL 2007\1964 LCSP) y un contrato administrativo típico siempre que lo celebre una Administración pública ( art. 19.1 RCL 2007\1964 LCSP). Su calificación jurídica y exigencias (justificación, objeto y contraprestación) en el art. 11 RCL 2007\1964 de la LCSP, han de completarse con las actuaciones preparatorias (evaluación previa, programa funcional y contenido mínimo del contrato) señaladas en los arts. 118 RCL 2007\1964 a 120 RCL 2007\1964 de la LCSP, su adjudicación por el procedimiento de diálogo competitivo salvo el posible recurso al procedimiento negociado en casos de ofertas irregulares o inaceptables ( art. 164.3 RCL 2007\1964 LCSP) y su ejecución en caso de ser un contrato administrativo de acuerdo con las normas generales del Título I del Libro IV RCL 2007\1964 y las especiales del contrato típico al que corresponda la prestación principal objeto del contrato de colaboración, en lo que no se oponga a su naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar ( art. 289 RCL 2007\1964 LCSP).

• ¹¹J. M. GIMENO FELIU, op. cit., lo considera innecesario con la actual regulación de la concesión
  
  de obras públicas.

b) La LCSP reformula el concepto del contrato de concesión de obra pública, ya que, a diferencia del sistema anterior donde podía ser tanto de obra y explotación como sólo de explotación ( art. 220.1 RCL 2000\1380 TRLCAP), ahora sólo tiene por objeto la realización de una obra y la explotación (art. 7 LCSP). Por tanto, se suprime como objeto del mismo sólo la explotación de la obra pública y con ello se ajusta la noción a la definición europea ( art. 1.4 LCEur 2004\1837 Directiva 2004/18). En suma, es una variante del contrato de obras, que consiste en la realización de una obra a cambio de su explotación, singularizada por la contraprestación consistente en el derecho a explotar la obra, sólo o acompañado de un precio.

c) La LCSP suprime el contrato de consultoría y asistencia, que se engloba bajo la denominación única de contratos de servicios ( art. 10 RCL 2007\1964 ).

2 Contratos sujetos a una regulación armonizada

La singularización de las normas que derivan directamente del derecho comunitario, gran novedad de la LCSP, lleva a acuñar la nueva categoría legal de «contratos sujetos a regulación armonizada», con el fin de modular la aplicación de las disposiciones comunitarias a los distintos contratos del sector público restringiéndola, cuando se ha estimado conveniente, a los casos estrictamente exigidos por ellas.

La calificación de un contrato como «contrato sujeto a una regulación armonizada» requiere la concurrencia simultánea de tres requisitos: 1) Criterio subjetivo: la entidad contratante ha de tener el carácter de poder adjudicador, además de los contratos subvencionados; 2) Criterio objetivo: sólo se incluyen determinados tipos contractuales, que se corresponden con los contratos regulados en la Directiva (obras, concesión de obras públicas, suministros y servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II LCEur 2004\1837 ), con la exclusión de los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del anexo II y la adición de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado ( art. 13.1 RCL 2007\1964 LCSP), y sin que sean alguno de los supuestos considerados como contratos excluidos cualquiera que sea su cuantía en el art. 13.2 LCSP; y 3) Criterio cuantitativo: sólo caen bajo esta calificación los contratos de obras, concesión de obras públicas, suministros y servicios, así como los contratos subvencionados, que, por su cuantía, entren dentro de los umbrales fijados por la Directiva 2004/18, que se concretan en los arts. 14 RCL 2007\1964 a 17 RCL 2007\1964 de la LCSP ¹², sin que este criterio se aplique a los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado que son en todo caso contratos sujetos a regulación armonizada.

• ¹²La modificación de los umbrales a nivel europeo ha acarreado su reforma en la LCSP ( RCL
  
  2007\1964) . La Orden EHA/3875/2007, de 27 de diciembre ( RCL 2007\2420) , por la que se hacen públicos los límites de los distintos contratos a efectos de contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2008, incorpora en su artículo 2 RCL 2007\2420 las nuevas cuantías comunitarias, modificando las cifras de los correspondientes preceptos de la LCSP: contratos de obras y de concesión de obra pública, de 5.278.000 a 5.150.000 euros; y contratos de suministro y de servicios, de 137.000 ó 211.000 a 133.000 ó 206.000 euros.

Esta tipología, caracterizada por la aplicación de las normas comunitarias, tiene relevancia a efectos de preparación y selección del contratista y adjudicación del contrato ( Libros II RCL 2007\1964 y III RCL 2007\1964 LCSP) y en particular para los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no sean Administraciones públicas ( Título II RCL 2007\1964 del Libro II y Capítulo II del Título I del Libro III RCL 2007\1964 de la LCSP).

3 Contratos administrativos y contratos privados: régimen jurídico

La LCSP recoge la tradicional distinción entre contratos administrativos y contratos privados, que influye decisivamente en su régimen jurídico, si bien incorpora también aquí novedades:

a) La clasificación se refiere ahora a los contratos del sector público ( art. 18 RCL 2007\1964 LCSP), y no sólo a los contratos de las Administraciones públicas.

b) El criterio subjetivo va a ser determinante para fijar la naturaleza -administrativa o privada- de un contrato del sector público, partiendo del concepto de Administración pública a efectos de la Ley fijado en el art. 3.2 RCL 2007\1964 de la LCSP. En efecto, es condición indispensable para la calificación de un contrato como contrato administrativo que haya sido celebrado por una Administración pública ( art. 19.1 RCL 2007\1964 LCSP). Por tanto, los contratos celebrados por entidades que no tengan la condición de Administración pública, como son las entidades públicas empresariales y asimiladas, no son contratos administrativos.

c) La LCSP mantiene la división dentro de los contratos administrativos entre contratos típicos y especiales. Son contratos administrativos típicos los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y colaboración entre el sector público y el sector privado; con la excepción de los contratos de servicios financieros (seguros y bancarios y de inversiones) y los de creación e interpretación artística y literaria y de espectáculos [ art. 19.1.a) RCL 2007\1964 ]. Y son contratos administrativos especiales los restantes contratos que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley [art. 19.1.b) LCSP].

d) Los contratos privados se califican con arreglo a tres criterios:

- Criterio subjetivo: son contratos privados los celebrados por los entes contratantes que no tengan la condición de Administración pública ( art. 20.1 RCL 2007\1964 , párrafo primero, LCSP).

- Criterio expreso: determinados contratos son privados por disposición expresa de la propia LCSP. Así los contratos celebrados por una Administración pública de seguros y bancarios y de inversiones, de creación e interpretación artística y literaria y de espectáculos [ art. 19.1.a) RCL 2007\1964 y 20.1, párrafo segundo RCL 2007\1964 ]; a los que deben añadirse los contratos sobre bienes inmuebles, valores negociables y bienes incorporales calificados expresamente como contratos privados [ art. 4.1.p) RCL 2007\1964 LCSP].

- Criterio residual: los restantes contratos que no tengan carácter administrativo ( art. 20.1 párrafo segundo RCL 2007\1964 LCSP).

e) Esta dicotomía conlleva un dispar régimen jurídico: los contratos administrativos se someten a un régimen administrativo, pues se rigen por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado, con la peculiaridad en los especiales de la aplicación preferente de sus normas específicas ( art. 19.2 RCL 2007\1964 LCSP).

En cambio, respecto de los contratos privados hay que distinguir, siguiendo la teoría de los actos separables, entre las fases de preparación y adjudicación sometidas, en defecto de normas específicas, a la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las normas de derecho administrativo y, en su caso, las normas de derecho privado; y sus efectos y extinción que se regirán por el derecho privado ( art. 20.2 RCL 2007\1964 ). La novedad consiste en que la asimilación de las fases de preparación y adjudicación de los contratos privados al régimen de los contratos administrativos no es ahora plena o total, ya que el precepto incluye la matización «según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante». Con ello, vuelve de nuevo la relevante categorización del ámbito de aplicación conforme a un criterio subjetivo, especialmente la condición de Administración pública del art. 3.2 RCL 2007\1964 de la LCSP.

f) La jurisdicción competente depende de las distintas clasificaciones de los contratos del sector público, quebrándose la anterior atribución íntegra de la competencia respecto de los actos separables al orden jurisdiccional contencioso-administrativo ( art. 9.3, segundo inciso RCL 2000\1380 , TRLCAP). La LCSP reparte la competencia entre los órdenes jurisdiccionales administrativo y civil del modo siguiente:

1) Corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las cuestiones siguientes ( art. 21.1 RCL 2007\1964 ):

- Toda cuestión relativa a los contratos administrativos.

- Cuestiones relativas a la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados.

2) Corresponde a la jurisdicción civil el conocimiento de los asuntos siguientes ( art. 21.2 RCL 2007\1964 ):

- Las controversias sobre ejecución de los contratos privados.

- Las cuestiones relativas a la preparación y adjudicación de los contratos privados de los entes que no sean Administración pública, siempre que no estén sujetos a una regulación armonizada.

Así pues, la calificación de un contrato como sujeto o no a regulación armonizada es clave para determinar la jurisdicción competente para conocer de las cuestiones sobre preparación y adjudicación de un contrato celebrado por un ente que no tenga la condición de Administración pública. En el caso de las entidades públicas empresariales, aquella calificación vendrá determinada por el umbral o cuantía, por lo que los conflictos referidos a tales fases corresponderán, según se supere o no el umbral, bien a la jurisdicción contenciosa o bien a la civil ¹³.

• ¹³En sentido crítico con la disociación respecto de los actos separables, según estén sujetos o
  
  no a regulación armonizada, se manifiestan J. M. GIMENO FELIU, M. GUINOT BARONA y F. SOSA WAGNER y M. FUERTES ( BIB 2007\2302) , en los respectivos trabajos ya citados.

V Selección del contratista y adjudicación de los contratos

El Título I del Libro III RCL 2007\1964 de la LCSP ( RCL 2007\1964) regula la adjudicación de los contratos. Su estructura proyecta la referida categorización de los entes, ya que distingue, con regulación de dispar intensidad, la adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas ( Capítulo I RCL 2007\1964 ) y la adjudicación de otros contratos del sector público ( Capítulo II RCL 2007\1964 ); y, dentro de este segundo grupo, diferencia entre las normas aplicables a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración pública -que, a su vez, divide entre contratos sometidos a regulación armonizada y los no sujetos a ella- (Sección 1ª), cuyo régimen siguen los contratos subvencionados ( art. 177 RCL 2007\1964 LCSP), y las normas aplicables a otros entes, organismos y entidades del sector público (Sección 2ª).

1 Procedimientos de adjudicación de contratos de las Administraciones públicas

Los procedimientos de adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas son los siguientes: abierto, restringido, negociado, diálogo competitivo y el concurso de proyectos, sin perjuicio de los contratos menores ( art. 122 RCL 2007\1964 LCSP). Las novedades significativas son, entre otras, las siguientes:

a) La LCSP, siguiendo a la Directiva, incorpora el nuevo procedimiento llamado «diálogo competitivo» de aplicación en casos tasados ( art. 122.2 RCL 2007\1964 ), como son los contratos particularmente complejos y el nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado ( art. 164 RCL 2007\1964 LCSP). En el diálogo competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta, pudiendo establecer primas o compensaciones para los participantes ( art. 163 RCL 2007\1964 LCSP).

b) La LCSP eleva los topes o cuantías hasta los cuales es posible acudir al procedimiento negociado. En los contratos de obras de 60.101,21 euros a un millón de euros [art. 155.d)], en los contratos de suministro de 30.050,61 euros (48.089,97 los de fabricación y 60.101,21 los consumibles) a 100.000 euros [art. 157.f)], en los de servicios de 30.050,61 euros a 100.000 euros [art. 158.e)], y en los restantes contratos hasta 100.000 euros (art. 159). Y además, crea un nuevo procedimiento negociado con publicidad, en particular para los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por tal procedimiento por ser de cuantía inferior a la indicada, cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros para el contrato de obras, o a 60.000 euros en los restantes contratos ( arts. 153 RCL 2007\1964 y 161 RCL 2007\1964 LCSP).

c) Asimismo, eleva las cuantías para la utilización de los contratos menores: en el contrato de obras hasta 50.000 euros -antes 30.050,61 euros- y en los restantes hasta 18.000 euros -antes 12.024,24 euros- ( art. 122.3 RCL 2007\1964 LCSP).

2 Selección del adjudicatario

Dentro de la adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas ( Capítulo I del Título I del Libro III RCL 2007\1964 ) se regula la selección del adjudicatario con tres novedades reseñables.

a) La LCSP suprime la subasta y el concurso y las sustituye por una formulación unitaria. Según indica su exposición de motivos, para ajustarse al derecho europeo, se abandonan ciertas denominaciones tradicionales en nuestro derecho, como son los términos «concurso» y «subasta», que ahora se subsumen bajo una única expresión de «oferta económicamente más ventajosa», en la que pueden utilizarse bien un único criterio -el precio- o una pluralidad de ellos ( art. 134 RCL 2007\1964 LCSP). Ahora bien, esa unificación ni concuerda con la Directiva 2004/18 ( LCEur 2004\1837) ni se ajusta a los términos tradicionales ni recoge las dos modalidades de adjudicación. En efecto, la Directiva contempla dos denominaciones, que coinciden con las nociones tradicionales de subasta y concurso, ya que la primera de ellas utiliza como único parámetro de valoración el precio y la segunda varios criterios, además del precio ( art. 53.1 LCEur 2004\1837 Directiva 2004/18).

b) La LCSP recupera los términos «adjudicación provisional» y «adjudicación definitiva» y los generaliza a todas las selecciones del adjudicatario, sea por subasta o sea por concurso, al disponer que el órgano de contratación adjudicará provisionalmente el contrato al licitador que haya presentado la proposición económicamente más ventajosa, que cuando se utilice un solo criterio -en la subasta- será obligadamente el precio más bajo ( art. 135.1 RCL 2007\1964 LCSP). Esta distinción obedece ahora a la introducción del recurso especial en materia de contratación, ya que se prevé la obligada notificación de la adjudicación provisional a los candidatos o licitadores y su publicidad (art. 135.3), la demora de la adjudicación definitiva pues no podrá elevarse la adjudicación provisional a definitiva antes que transcurran quince días hábiles desde su publicación en un diario oficial o en el perfil del contratante (art. 135.4 LCSP), lo que permite dentro de tal plazo la interposición del recurso especial que tiene efecto suspensivo automático e impide la adjudicación definitiva hasta su resolución expresa ( arts. 37.7 y 9 RCL 2007\1964 LCSP).

c) La LCSP prohíbe al órgano de contratación dejar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición sea admisible de acuerdo con los criterios del pliego ( art. 135.1, párrafo segundo RCL 2007\1964 ), suprimiendo la alternativa anterior de optar en los concursos entre la adjudicación del contrato o de declarar desierto el concurso ( art. 88.2 RCL 2000\1380 TRLCAP [ RCL 2000\1380, 2126] ), en línea con la modulación incorporada por la jurisprudencia ( STS de 21 de julio de 2007 [ RJ 2007\6552] ).

VI Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos

En el ámbito europeo, junto a las Directivas sustantivas de sectores clásicos -ahora la Directiva 2004/18 ( LCEur 2004\1837) -, existe una Directiva sobre procedimientos de recurso. Ahora bien, ni la LCAP/1995 ( RCL 1995\1485, 1948) ni el TRLCAP/2000 ( RCL 2000\1380, 2126) incorporaron de forma consciente la Directiva 89/665/CEE ( LCEur 1989\1895) sobre procedimientos de recurso, por entender suficiente el sistema interno de recursos administrativos y contencioso-administrativos; lo que fue criticado por la doctrina, especialmente en razón de la insuficiencia e inadecuación del sistema general de recursos para obtener una tutela rápida y eficaz que cubriese las exigencias comunitarias.

La Sentencia del TJCE de 15 de mayo de 2003 ( TJCE 2003\138) (C-214/00, Comisión/España) condenó a España por incumplimiento de la Directiva 89/665/CEE en materia de recursos, por no disponer de un sistema autónomo de medidas cautelares; lo que motivó la reforma del TRLCAP con la introducción de un nuevo art. 60 bis RCL 2000\1380 sobre medidas provisionales y una nueva disposición adicional decimosexta sobre los recursos en materia de contratos de las sociedades sujetas a esta ley ( art. 67 RCL 2003\3093 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre [ RCL 2003\3093 y RCL 2004, 5, 892] , de medidas fiscales, administrativas y del orden social).

Algunas Comunidades Autónomas han abordado la creación de un sistema específico de recurso en materia de contratos públicos, para satisfacer las exigencias de rapidez y efectividad de la Directiva 89/667/CEE, como es el caso de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears ( art. 66 LIB 2003\75 de la Ley 3/2003, de 26 marzo [ LIB 2003\75] , de régimen jurídico de la administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears); y especialmente el de Navarra, cuya reciente Ley Foral 6/2006, de 9 de junio ( LNA 2006\164) , de contratos públicos, crea una reclamación en materia de contratación pública, que se configura como un recurso administrativo especial, precontractual, rápido y eficaz, de tramitación telemática, cuyo conocimiento se atribuye a la Junta de Contratación Pública ( arts. 210 LNA 2006\164 a 213 LNA 2006\164 ), incluye las medidas cautelares ( art. 211 LNA 2006\164 ) y es aplicable a todas las licitaciones de las entidades sometidas incluidos en el campo de aplicación de la Ley Foral (art. 210.1) respecto de los actos en las fases de preparación y adjudicación contractual, siendo potestativa y sustitutiva del régimen general de recursos administrativos (art. 210.5 Ley Foral 6/2006).

La LCSP establece un régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos ( Capítulo VI del Título I del Libro I RCL 2007\1964 ), que comprende el recurso especial en materia de contratación ( art. 37 RCL 2007\1964 ), las medidas provisionales ( art. 38 RCL 2007\1964 ) y el arbitraje ( art. 39 RCL 2007\1964 ), con la finalidad de transponer la Directiva 89/665/CEE ¹⁴. Un sistema especial que convive con el régimen general de recursos, aplicable también -salvo excepción sustitutiva- en materia contractual ¹⁵.

• ¹⁴Esa Directiva ha sido reformada por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del
  
  Consejo, de 11 de diciembre de 2007 ( LCEur 2007\2226) , por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE ( LCEur 1989\1895) y 92/13/CEE ( LCEur 1992\790) del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos, a transponer a más tardar el 20 de diciembre de 2009.

• ¹⁵Véanse J. A. RAZQUIN LIZARRAGA, «Las reclamaciones y otras medidas de control en materia
  
  de contratación pública», en J. C. ALLI ARANGUREN (Dir.), Comentarios a la Ley Foral de Contratos Públicos ( Ley Foral 6/2006, de 9 de junio [ LNA 2006\164] ) , Gobierno de Navarra, Pamplona, 2006, pgs. 733-796; S. DEL SAZ, op. cit., pgs. 364-366; y M. GUINOT BARONA, «El nuevo recurso especial en materia de contratación y las medidas provisionales en la ley de contratos del sector público», La Ley, núm. 6876, 2008.

Precisamente la LCSP va a estrenarse con una nueva condena a España por incumplimiento de la Directiva de recursos en materia de contratos públicos. La Sentencia del TJCE de 3 de abril de 2008 (C-446/06, Comisión/España) declara el incumplimiento por España de las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665/CEE, al no prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisión de adjudicación de un contrato a todos los licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y su celebración. Estos aspectos, como seguidamente se verá, están ya incorporados en la LCSP (art. 37.7 y 9 en relación con el art. 135.3 y 4).

1 El recurso especial en materia de contratación

El recurso especial en materia de contratación pública ( art. 37 LCEur 2007\1964 LCSP) se configura con las características siguientes:

a) Ámbito y objeto limitados: el recurso especial debe interponerse contra las decisiones en los procedimientos de adjudicación (adjudicación provisional, pliegos y actos de trámite cualificados) de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados, los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II RCL 2007\1964 de cuantía igual o superior a 211.000 euros, y los contratos de gestión de servicios públicos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años ( art. 37.1 y 2 RCL 2007\1964 ). En cambio, los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el párrafo anterior podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación provisional (art. 37.2, párrafo segundo, LCSP).

Este campo sigue al de la Directiva de recursos, con la adición de determinados contratos de gestión de servicios públicos. Quedan fuera del objeto del recurso especial los actos separables de los contratos no sujetos a regulación armonizada y la adjudicación definitiva, así como los actos relativos a la ejecución de los contratos.

b) Recurso especial administrativo, obligatorio y sustitutivo: el recurso especial es un recurso administrativo, ya que su resolución corresponde a un órgano administrativo ( art. 37.4 RCL 2007\1964 ) y es previo al recurso contencioso-administrativo, siendo susceptible sólo de este recurso (art. 37.1 y 10). Este carácter administrativo exige coordinarlo con el sistema general de recursos administrativos, habiendo optado la LCSP por configurar el recurso especial con carácter obligatorio («deberán ser objeto») y sustitutivo de los recursos administrativos ordinarios que son incompatibles con aquél, por lo que no procede la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos sometidos a este recurso especial (art. 37.1).

c) Legitimación activa: pueden interponerlo las personas físicas y jurídicas cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados y en todo caso los licitadores (art. 37.3). Esta amplia legitimación parece orientada a evitar la concurrencia con otros recursos dada la obligatoriedad del recurso especial.

d) Órganos competentes: la competencia para resolver el recurso especial se atribuye al órgano de contratación cuando se trate de contratos de una Administración Pública o al titular del departamento, órgano, ente y organismo al que esté adscrita la entidad contratante si no tiene la condición de Administración pública, o al órgano cuyos actos pongan fin a la vía administrativa señalado por las Comunidades Autónomas; y en los contratos subvencionados, al titular del departamento, órgano, ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública (art. 37.4). En principio, salvo determinación expresa en contrario, la competencia para resolver el recurso especial se entiende delegada conjuntamente con la competencia para contratar, salvo la facultad de acordar una indemnización por perjuicios que no es susceptible de delegación, debiendo en tal caso elevarse el expediente al órgano delegante, que directamente resolverá el recurso (art. 37.5).

e) Plazo de interposición: es un plazo breve de 10 días hábiles, debiendo presentarse el escrito en el registro del órgano de contratación o competente para la resolución del recurso, con una posible subsanación en plazo de tres días hábiles ( art. 37.6 RCL 2007\1964 ). Dichos plazos se reducen en el caso de tramitación por vía de urgencia a 7 y 2 días, respectivamente.

f) Recurso precontractual con efecto suspensivo: cuando se impugna el acto de adjudicación provisional, la interposición del recurso tiene efecto suspensivo automático, pues no puede realizarse la adjudicación definitiva ni la formalización del contrato hasta que se resuelva expresamente el recurso; con una regla particular para los acuerdos marco ( art. 37.7 RCL 2007\1964 ). Se pretende configurar un recurso eficaz, que asegure la corrección de la infracción evitando la «pronta firma» del contrato o celebración de contratos litigiosos.

g) Tramitación contradictoria y rápida: de acuerdo con el principio de contradicción, se prevé un trámite de alegaciones para otros interesados en el plazo de cinco días hábiles y el informe del órgano que lo ha tramitado en el plazo de dos días hábiles, debiendo resolver el órgano competente en el plazo de cinco días hábiles desde la presentación de las alegaciones por los interesados o el transcurso de este trámite (art. 37.8). Si transcurre el plazo de veinte días hábiles desde la interposición del recurso sin notificarse resolución expresa, se prevé el silencio negativo, a los efectos de interponer el recurso contencioso-administrativo, manteniendo la obligación de resolver expresamente y la suspensión de la tramitación sin adjudicación definitiva hasta la resolución expresa ( art. 37.9 RCL 2007\1964 ). La resolución pone fin a la vía administrativa, pues contra ella sólo cabe recurso contencioso-administrativo (art. 37.10).

h) Facultades del órgano competente para resolver: la resolución podrá estimar, desestimar o inadmitir el recurso de forma motivada y congruente con la petición. De ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas, pudiendo acordar la adjudicación del contrato a otro licitador, sobre la retroacción de las actuaciones o sobre la concesión de indemnización a las personas perjudicadas por una infracción procedimental (art. 37.9).

En fin, la LCSP opta por un sistema de recurso administrativo, que, pese a su carácter especial y celeridad, no configura plenamente un modelo alternativo atribuido a órganos colegiados independientes y especializados bajo el amparo del art. 107.2 RCL 1992\2512 de la Ley 30/1992 ( RCL 1992\2512, 2775 y RCL 1993, 246) , como resulta de su contraste con las precedentes existentes en las autonomías citadas, en particular con la regulación de Navarra.

2 Las medidas provisionales

La LCSP, conservando el modelo administrativo anterior, prevé dos mecanismos: la suspensión automática del procedimiento derivada de la interposición del recurso especial contra la adjudicación provisional ( art. 37.7 RCL 2007\1964 LCSP); y las medidas provisionales sin carácter automático ( art. 38 RCL 2007\1964 LCSP). Estas últimas se configuran con las notas siguientes:

a) Carácter autónomo, pero accesorio, del recurso especial: la solicitud de medidas provisionales puede plantearse al tiempo de presentarse el recurso especial o de forma independiente con anterioridad a su interposición (art. 38.1). Por tanto, se prevé tanto una petición incluida dentro del recurso como un instrumento previo e independiente de éste. Ahora bien, la petición de medidas provisionales tiene carácter accesorio respecto del recurso especial, ya que las medidas provisionales solicitadas y acordadas decaerán si el interesado no interpone el recurso en plazo (art. 38.6 LCSP). Este carácter accesorio repercute en el régimen jurídico de las medidas provisionales, que se aproxima al del recurso especial en cuanto a su naturaleza administrativa, ámbito, legitimación y plazo de interposición.

b) Ámbito de aplicación y legitimación activa: su ámbito de aplicación es también limitado e idéntico al ya señalado para el recurso especial y asimismo es similar la legitimación activa ( art. 38.1 RCL 2007\1964 ); pues no podía ser de otro modo en razón de accesoriedad respecto de dicho recurso.

c) Objeto y contenido: la solicitud de medidas provisionales tiene por objeto la adopción de éstas con la finalidad de corregir infracciones del procedimiento o para impedir que se causen otros perjuicios a los interesados afectados (art. 38.1 LCSP), con el objetivo de evitar que se consumen las infracciones y lograr que se remedien cuanto antes sin posteriores efectos. Por tanto, no se indican un elenco de medidas, sino su finalidad, salvo la referencia expresa a la suspensión.

d) Plazo: no se fija un plazo explícito para formular la petición de medidas provisionales, sino por referencia al recurso especial. En efecto, las medidas provisionales pueden solicitarse a través del recurso especial o con anterioridad a éste ( art. 38.1 RCL 2007\1964 ). Por tanto, el plazo será como máximo el de 10 días hábiles previsto para el recurso especial.

e) Competencia para resolver: se atribuye a los órganos competentes para resolver el recurso especial (art. 38.2).

f) Tramitación urgente y sumaria: el procedimiento es sencillo y rápido, sin preverse la audiencia a los terceros interesados, ya que, presentada la solicitud o recurso, el órgano competente debe resolver en el plazo de dos días hábiles siguientes a esa presentación ( art. 38.3 RCL 2007\1964 ). La falta de respuesta en plazo da lugar al silencio negativo (art. 38.3).

g) Efectos de la medida provisional: la eficacia de la medida queda condicionada, en los casos en que se exija caución o garantía por derivarse de la medida perjuicios de cualquier naturaleza, a su constitución (art. 38.4). Y la suspensión del procedimiento no afectará, en ningún caso, al plazo de presentación de ofertas o proposiciones por los interesados (art. 38.5).

VI La contratación electrónica

La contratación es uno de los campos en los que, como ha señalado la Unión Europa, son muy claras las ventajas de la utilización de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TIC), por lo que se haya desarrollado un claro impulso hacia los medios electrónicos y la contratación electrónica. De ahí que, siguiendo a la Directiva 2004/18 ( LCEur 2004\1837) , uno de los objetivos de la LCSP ( RCL 2007\1964) , a decir de su exposición de motivos, es la asunción de las nuevas tendencias a favor de la desmaterialización de los procedimientos, optando por la plena inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, a fin de hacer más fluidas y transparentes las relaciones entre los órganos de contratación y los operadores económicos.

A lo largo de la LCSP se aprecia la incorporación de las TIC y la Administración electrónica al campo contractual ¹⁶. Pueden destacarse: 1) El denominado «perfil del contratante», que, con la finalidad de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a la actividad contractual sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad exigidos, consiste en una página Web, a través de Internet, por la que pueden difundirse o publicarse cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación ( art. 42 RCL 2007\1964 LCSP); 2) La subasta electrónica ( art. 132.1 RCL 2007\1964 ), que no es propiamente un procedimiento de adjudicación, sino un medio telemático para la selección del adjudicatario por puja electrónica, que puede utilizarse para adjudicar el contrato en los procedimientos abiertos, restringidos y determinados negociados, siempre que las especificaciones del contrato puedan establecerse de manera precisa y su objeto no esté constituido por prestaciones de carácter intelectual, así como debe evitarse su utilización abusiva o de modo que se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del contrato (art. 132 LCSP); y 3) La creación de la Plataforma de Contratación del Estado que es una plataforma electrónica que permita dar publicidad a través de INTERNET a las convocatorias de licitaciones y sus resultados y a cuanta información consideren relevante relativa a los contratos que celebren, así como prestar otros servicios complementarios asociados al tratamiento informático de estos datos ( art. 309 RCL 2007\1964 LCSP).

• ¹⁶Téngase en cuenta la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a
  
  los servicios públicos, cuya disposición adicional cuarta prevé que en su aplicación se tengan en cuenta las especificidades en materia de contratación pública.

ver doctrina >>