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Extraído de: Westlaw Fiscal

Cuestiones problemáticas de la reforma del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores. La incidencia del Derecho Comunitario

Quincena Fiscal Aranzadi, nº 15-16/2008

  Como es sabido, la Ley 36/2006 de Prevención del Fraude modificó el contenido del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores con efectos del 1 de diciembre del año 2006. Este precepto es formalmente una excepción a la exención, pues primero la ley proclama la exención de la transmisión de valores tanto en Transmisiones Patrimoniales como en el IVA. Ello tiene un claro apoyo en el Derecho Comunitario, pues el artículo 135.1, f), de la Directiva 2006/112/CE dispone la exención de las operaciones de negociación de valores, entre las que hay que incluir las operaciones de transmisión. Posteriormente (y sin que el anclaje en la normativa comunitaria resulte tan clara) y a los efectos de evitar comportamientos elusivos se excepciona la exención (y por tanto se somete a tributación), determinándose que no estará exenta sino sujeta a Transmisiones Patrimoniales Onerosas la transmisión de valores o adquisición en el mercado primario que determine el control directo de una sociedad cuyo activo esté integrado en más de un 50 por 100 por bienes inmuebles. O cuando lo adquirido sean participaciones de una sociedad en cuyo activo existan participaciones que permitan controlar otra sociedad que (ésta sí) tenga un patrimonio mayoritariamente compuesto por inmuebles. En este último supuesto no resultará determinante el porcentaje de participaciones que se transmite.

  Son multitud las cuestiones problemáticas que este precepto plantea; qué se entiende por activo, si se han de tener en cuenta en el cómputo del 50 por 100 las acciones sin voto, si es relevante el adquirir para la sociedad de gananciales (como ha reconocido la resolución del TEAC de 26 de mayo de 2004) y multitud de ellas que ni siquiera podrían ser objeto de enumeración en la presente nota. Interesa ahora dejar claro qué precepto tiene naturaleza de una cláusula especial antielusión, tanto en sus orígenes (ya existía una norma similar en la Ley 50/1977) como en su estructura y en su finalidad; evitar que mediante un negocio exento (la transmisión exenta de valores) se eluda un negocio gravado (la transmisión-adquisición de inmuebles). Y ello a pesar de que la nueva redacción haya previsto la aplicación del art. 108 en situaciones en las que se llega a controlar una sociedad inmobiliaria sin ser adquirente (por ejemplo, porque la sociedad adquiere participaciones para su amortización, quedando quien ya era socio como accionista mayoritario). Esto reforzaría la posible consideración de hecho imponible complementario del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores, ya que la reforma parece desvincular la aplicación de la cláusula de la transmisión o adquisición de acciones o participaciones, ligándola exclusivamente a la obtención del control de la entidad inmobiliaria. Así, junto con el cómputo del porcentaje de participación en otras entidades del Grupo, se establece que se aplicará el art. 108 cuando se alcance el control en el conjunto del Grupo de Sociedades. Con ello parece que el tributo se exigirá a las sociedades que adquieran el control indirecto, aunque no sean adquirentes formales.

  Esta posible consideración de hecho complementario no excluye la raigambre antielusoria de la norma. Naturaleza aceptada por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de enero de 2003 invocó este carácter antielusorio para proponer una interpretación extensiva, determinando la aplicación de la norma en las adquisiciones de control indirecto de una sociedad inmobiliaria, que sólo ahora se prevé expresamente en la ley. Resultando clara esta naturaleza antielusoria del art. 108 de la Ley de Mercado de Valores, la reforma de 2006 ha estado inspirada por la obsesión de expandir su ámbito de aplicación y facilitar la recaudación a las Comunidades Autónomos, vía art. 108 de la Ley de Mercado de Valores. Pero hay una cuestión a la que, entendemos, se debe prestar en el futuro especial atención y no es otra que la compatibilidad de la redacción actual de la cláusula con el Derecho Comunitario. En especial por dos cuestiones.

- En primer lugar, el artículo 108 somete a tributación en Transmisiones Patrimoniales Onerosas, como si fuese una transmisión de inmuebles, la adquisición de participaciones de una sociedad inmobiliaria. Y lo hace sin tener en cuenta la condición empresarial de los intervinientes en la operación; si el adquirente es un empresario o profesional con derecho a la deducción íntegra del IVA no tiene sentido sujetarlo a un impuesto indirecto no deducible, sin permitirle la opción de tributar por IVA. Ello afecta a la neutralidad, pieza clave del sistema comunitario de tributación indirecta de empresarios o profesionales (sentencias del TJCE Léa Jeunehomme y societè anonyme EGI de 14 de julio de 1988 [As. C-123/87 y C-330/87] y Comisión/Reino de España de 9 de junio de 1992 [As. C 96/91]).

- En segundo lugar, porque el art. 108 se aplica a todo tipo de operaciones en que el adquirente acabe controlando una sociedad en cuyo activo figuren mayoritariamente inmuebles. Da igual que los inmuebles estén afectos a una actividad empresarial o que la sociedad sea económicamente activa; por tanto la transmisión mayoritaria de acciones o participaciones de sociedades que desarrollan ciertas actividades (hostelerías, hospitales, centros comerciales, incluso sociedades profesionales…) va a suponer siempre la aplicación de la cláusula, aunque no haya el menor rasgo de ánimo elusorio. Únase a ello el concepto expansivo de inmueble que maneja la Administración (la Consulta de la DGT de 26 de septiembre de 2007 considera inmueble una concesión que recae sobre la construcción y explotación de un aparcamiento público) para llegar a la conclusión que la aplicación generalizada del art. 108 de la Ley de Mercado de Valores a situaciones en las cuales no concurre ningún ánimo elusorio resulta claramente desproporcionada. Y sin que la previsión de excluir de la aplicación a las sociedades constructoras y promotoras resulte suficiente, en especial porque tal previsión excluye los terrenos y solares.

  Frente a ello, la sentencia Cadbury Schweppes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de septiembre de 2006 (C-196/04), dispuso que las medidas antielusorias internas deben emplearse para oponerse a comportamientos consistentes en «crear montajes puramente artificiales, carentes de realidad económica». El no poder probar, frente a la aplicación del art. 108, que la sociedad cuyo control se adquiere tiene actividad económica sustancial para evitar la aplicación de la medida antiabuso, es una aplicación desproporcionada de la misma. Y eso es algo que, para las cláusulas especiales antielusión, rechazan las sentencias del TJCE Vestergaard de 28 de octubre de 1999 (As. C-55/98), o Baxter de 8 de julio de 1999 (As. C-254).

  Quizás, frente a esta situación, lo aconsejable sea intentar el pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo a través de la vía del planteamiento de la cuestión prejudicial por el órgano jurisdiccional o por el tribunal económico-administrativo en los términos del art. 234 del Tratado de la Unión Europea, pudiendo tratarse de una cuestión interpretativa. Existe, por tanto, una acción para invocar la contradicción entre el ordenamiento estatal y el ordenamiento comunitario, que debería ser aplicado directamente por los tribunales nacionales. Y el ejercicio de esta acción será imprescindible si se quiere, en el futuro, activar una eventual acción de responsabilidad frente al Estado legislador, como ha recordado recientemente la sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2008. Y ello, en la medida en que no podría imponerse con toda evidencia una interpretación del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores acorde con los preceptos del ordenamiento comunitario (sentencias CILFIT de 6 de octubre de 1982 [As. 283/81] y Marleasing de 13 de noviembre de 1990 [As. C-106/89]), prácticamente imposible teniendo en cuenta la literalidad del precepto tras la reforma de 2006.

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