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Los aspectos procesales más relevantes de la reforma de la Ley Concursal de abril de 2009

Revista Aranzadi Doctrinal núm. 4/2009

Introducción

Es relativamente frecuente obviar que el concurso, antes que nada, es un proceso judicial. Resulta recurrente criticar las carencias y deficiencias de que adolece el concurso al confrontarlo con sus objetivos, sometiendo a la institución misma a una importante revisión sustantiva, cuando en muchas ocasiones es el proceso, la naturaleza procesal del concurso, la que determina la existencia de esos problemas. Utilizando el antañón símil que aprendimos en las facultades de Derecho, el torrente que es el concurso no puede desligarse del cauce por el que debe discurrir. Esta evidencia, que liga ineludiblemente proceso con procedimiento y que resulta determinante para poder valorar el éxito o fracaso de muchas instituciones concursales, se ha revelado de capital importancia desde el mismo momento de la publicación y entrada en vigor de la Ley Concursal (Ley 22/2003 de 9 de julio [RCL 2003\1748] o LC), poniendo de manifiesto que la ausencia de auténticos procesalistas en la Comisión de Codificación se tradujo en problemas procesales ciertamente relevantes, cuando no en experimentos, vestidos de novedad procesal, que a mi juicio constituyen verdaderas y desconcertantes criaturas procesales: la apelación diferida constituye, sin duda, un ejemplo.

Como ya he indicado¹, es por ello que las críticas al carácter judicializado del texto legal deban rechazarse: lo que la Ley Concursal nos cuenta es, ante todo, cómo evitar mediante un convenio o cómo tramitar una ejecución universal. Se dé una solución conveniada, se dé un solución liquidatoria, todo derivará de un proceso de ejecución universal. Las opciones de política económica, de diseño de la herramienta que permita incidir en las crisis empresariales, se asientan en un determinado modelo procesal. Sin embargo, la crisis económica y financiera que, aún en el momento de elaborar estas líneas, atraviesa España y, en mayor o menor medida, el resto del mundo, ha puesto de relieve que el modelo procesal elegido adolece de un vicio importante: su rigidez. La imposibilidad de negociar con los acreedores para la reflotación de la empresa no atañe tan sólo a institutos sustantivos como la reintegración de la masa activa y las posibles acciones rescisorias del artículo 71 de la LC y las normas especiales de la Disposición Adicional 2ª, sino a la inexistencia de una previsión procesal, concretamente la relativa a los concordatos preventivos.

¹«Competencias de los Juzgados de lo Mercantil» Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, AA VV, «Aspectos procesales generales de la Ley Concursal».

El objeto de estas líneas, no es, desde luego, hacer un balance procesal de toda la LC, sino recoger las principales novedades procesales que ha introducido en ella el RDley 3/2009 de 27 de marzo (RCL 2009\682), de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. Aunque para ello, sí que interesa partir del fracaso de las perspectivas iniciales. Este procedimiento, como relata la Exposición de Motivos de la Ley 22/03, debía permitir la más pronta, eficaz y económica tramitación del concurso, y la nueva regulación se origina precisamente al constatarse la frustración del objetivo: el fracaso de aquel modelo de proceso concursal para procurar una tramitación decididamente pronta, eficaz y económica, para eliminar de una vez la imagen del concurso como un proceso estigmatizante y de condición esencialmente liquidativa, está presente en el RDley 3/2009, y se concreta en las únicas modificaciones legales no ligadas de forma directa con la crisis, sino con las carencias propias de dicho modelo. El Ministro de Justicia, como es sabido, a la hora de convalidar este Decreto-ley, confirmando la mención ya efectuada en su Preámbulo, ya anunciaba el encargo a la Sección correspondiente de la Comisión General de Codificación de la elaboración de una reforma más pausada y completa de la LC. Sin duda los aspectos procesales estarán presentes en esa revisión, que, en efecto, no es conveniente abordar al calor y bajo la presión de una crisis de las dimensiones históricas como la que estamos atravesando. Sin embargo, sí que se han decidido, por la vía legislativa de urgencia, ciertas reformas destinadas a la trinchera concursal: unas, sobre el asunto capital de la refinanciación, los riesgos de rescisión y las hipotecas de las entidades financieras; otras, en relación a los trabajadores y el refuerzo de su posición en los ERE's; algunas otras en materia de convenio anticipado, que se trata de fomentar, y de liquidación anticipada; y finalmente, en lo que aquí interesa, otras orientadas a la agilización del proceso concurso y el abaratamiento de sus costes. Son éstas razones estructurales, no relacionadas con la crisis, sino con la misma arquitectura del proceso, si bien es cierto que se han manifestado de forma mucho más clara cuando se ha sometido a éste a la presión que, por desgracia, viven hoy en día los Juzgados de lo Mercantil. Veamos qué reforma ha sido ésta.

1 Publicidad del concurso

Una de las conclusiones que más rápido se obtuvieron tras la primera lectura de la reforma de abril de 2009, es que tan importantes como los artículos que la contienen son sus disposiciones transitorias. El propio legislador es consciente de ello: «En estas circunstancias, resulta imprescindible conjugar la necesaria seguridad jurídica, que precisan los agentes económicos para la adopción de decisiones económicas tan relevantes como las concernidas en los procesos concursales, con la necesidad de que se puedan beneficiar de inmediato de las posibilidades que se les abren con la entrada en vigor de la presente norma. Ello justifica plenamente, no sólo la utilización de la figura del Real Decreto-ley, sino también el juego de las disposiciones transitorias en él recogidas».

Así, para examinar la cuestión de la publicidad es importante tener presente que, salvo el artículo 23.1  (la publicidad del auto de declaración), el régimen de publicidad sólo entrará en vigor de acuerdo con lo que disponga el Real Decreto previsto en la Disposición Adicional 3ª , es decir, el que habrá de regular el Registro Público Concursal, aunque cuando entre en vigor este Real Decreto el régimen de publicidad previsto en el artículo 6 del RDley 3/2009 (RCL 2009\682) será también de aplicación para los procedimientos concursales en tramitación (Disp. Transit. 2ª RD). La conclusión directa es, por tanto, que salvo lo relativo al auto de declaración, el nuevo de régimen de publicidad no ha entrado en vigor cuando lo hizo el RDley 3/2009 (es decir, el 1 de abril de 2009), pues la Disposición Adicional 3ª no ha sido aún desarrollada. Sin embargo, esa conclusión, siendo correcta, debe ser muy matizada:

_ Por una parte, la novedad fundamental de la reforma en esta materia es, precisamente, el auto de declaración del concurso, que sí es aplicable ya.

_ La mayor parte de los artículos modificados se remitían y se siguen remitiendo, precisamente, al artículo 23.1, por lo que, al poder aplicarse éste a los procedimientos en tramitación, el nuevo régimen de publicidad opera retroactivamente en la mayor parte de los casos.

Con arreglo a estas remisiones continuas, ya conocidas en la LC (RCL 2003\1748), ya no son de referencia las publicaciones antes relevantes: según el artículo 12.1, la declinatoria podrá ser planteada por los legitimados distintos del deudor emplazado en el plazo de 10 días desde la única publicación ordenada en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 23; esta publicación servirá también de momento inicial para el cómputo del plazo para interponer el recurso de reposición y para preparar el recurso de apelación contra el auto que declare el concurso necesario (art. 20.4 LC); o para la comunicación de crédito por los acreedores (art. 21.1.5º LC); esta publicación producirá, respecto del deudor no comparecido, los efectos de notificación del auto (art. 21.5.1 LC); según el artículo 40.4.2, el cambio de las situaciones de intervención o de suspensión y la consiguiente modificación de las facultades de la administración concursal se someterá al régimen de publicidad del artículo 23 y del 24; la acción de incumplimiento del convenio caducará a los dos meses contados desde la publicación del auto de cumplimiento, que se publica de la misma forma que la sentencia de aprobación del convenio, que, en efecto, se publica también según el régimen del artículo 23 (arts. 140.1, 139 y 132 LC); y el plazo para personarse en la sección sexta se cuenta desde la publicación de la apertura de la misma, que sigue la de la apertura de la liquidación, que es también la del artículo 23 y 24.

¿Qué régimen es éste? Según el nuevo artículo 23, la publicidad de la declaración de concurso, así como de las restantes notificaciones, comunicaciones y trámites del procedimiento, «se realizará preferentemente por medios telemáticos, informáticos y electrónicos». En la redacción anterior, meramente se trataba de una posibilidad («La publicidad del concurso… podrá realizarse…»). El legislador de 2009, sin duda, no carece de sentido de humor: encabezar el precepto con el mandato de que la publicidad procesal del concurso se haga preferentemente por medios telemáticos, como por otra parte es enteramente lógico y recomendable, coherente con el siglo que vivimos y los avances experimentados en otras áreas de la Administración Pública, sólo se entiende en la actualidad si se acompaña esa expresión de otra que aclare que «la Administración de Justicia, tanto si existe como si no existe descentralización de competencias, contará preferentemente con los medios telemáticos necesarios a este efecto, en la forma que reglamentariamente se determine, garantizando la seguridad y la integridad de las comunicaciones». Sirva, no obstante, esa referencia, como expresión clara de la voluntad legislativa de abandonar de una vez la operativa del siglo XIX; el traslado de los oficios con los edictos se realizará preferentemente por vía telemática desde el juzgado, y si ello no fuera posible, los oficios con los edictos serán entregados al procurador del solicitante del concurso, quien deberá remitirlos de inmediato a los medios de publicidad correspondientes.

La novedad nuclear radica en que el extracto de la declaración de concurso, y no el auto íntegro de declaración, se publicará, con la mayor urgencia y de forma gratuita, en el Boletín Oficial del Estado, y contendrá únicamente los datos indispensables para la identificación del concursado, incluyendo su NIF, el juzgado competente, el número de autos, el plazo establecido para la comunicación de los créditos, el régimen de suspensión o intervención de facultades del concursado y la dirección electrónica del Registro Público Concursal donde se publicarán las resoluciones que traigan causa del concurso. Ni la urgencia ni el extracto suponen una innovación respecto a la letra de la redacción anterior ni la práctica del foro, aunque desde luego se potencian de forma explícita. Sí que es importante el carácter gratuito del BOE de publicación de la declaración, que suponía un gasto importante para la masa activa, lo que, unido a la desaparición de la publicación en los dos diarios provinciales, constituye uno de los principales medios para abaratar el concurso². En este sentido, la reforma debe ser recibida positivamente.

²La elevación del límite del procedimiento abreviado, con un solo administrador concursal como regla general, o el pago de los expertos independientes a cargo del administrador o administradores concursales, son otras muestras fundamentales de este objetivo central.

Recordemos de nuevo que el artículo 23.1 está en vigor conforme a la Disposición Final Tercera del Real Decreto-ley (RCL 2009\682), es decir, desde el 1 de abril de 2009, y es de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación, obviamente si no tienen todavía auto de declaración. En todo caso, incluso si el concurso ya se ha declarado, desde esa misma fecha -1 de abril de 2009-, si se aprecia por el Juez del concurso la insuficiencia de bienes y derechos del concursado o de la masa activa, las publicaciones que se remitan al BOE contempladas en el apartado primero del artículo 23, en el apartado segundo del antiguo artículo 95  (la publicidad del informe de la administración concursal), en el artículo 144 (la publicidad de la apertura de la fase de liquidación) y en el artículo 177 (la publicidad de la conclusión del concurso), tendrán carácter gratuito siempre que así se acuerde por el Juez. Estas referencias a las publicaciones en el BOE aluden, evidentemente, a las publicaciones que haya que seguir haciendo en los concursos anteriores a la reforma y en tramitación, no al nuevo proceso, que carece de ellas (por ejemplo, el nuevo artículo 95.2, como ahora veremos, prescinde de ella).

En los concursos iniciados tras el 1 de abril, por tanto, la única resolución que accede al BOE y con carácter gratuito es la declaración del concurso. Según el mismo artículo 23.4, las demás resoluciones que, conforme a la LC, deban ser publicadas por medio de edictos, lo serán en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del Juzgado. Y en todo caso, tanto el auto de declaración del concurso como el resto de resoluciones concursales que, conforme a la LC deban ser objeto de publicidad, se insertarán en el Registro Público Concursal con arreglo al procedimiento que reglamentariamente se establezca (art. 23.5). El Registro Público Concursal, se constituye pues en la clave de arco de la publicidad concursal, pues, si la declaración accede al BOE, el resto de resoluciones que exigen publicidad sólo acceden al Registro Público, sin perjuicio de notificarse a los interesados y la publicidad registral oportuna. Las remisiones al sistema del artículo 23 ya no aluden al BOE, sino al Registro telemático, lo que resulta del todo coherente con la decidida voluntad legislativa de ahorrar costos. Es por eso que, al publicarse en el BOE la declaración, el extracto debe incluir necesariamente «la dirección electrónica del Registro Público Concursal donde se publicarán las resoluciones que traigan causa del concurso» que comienza.

Según el nuevo artículo 198, este registro, en consonancia con lo anterior, será accesible de forma gratuita en Internet y publicará, también en extracto, todas aquellas resoluciones concursales que requieran serlo conforme a las disposiciones de esta Ley. La Disposición Adicional 3ª prevé su creación como portal público en Internet y bajo la responsabilidad del Ministerio de Justicia. Como resulta habitual, esta pieza central del nuevo sistema de publicidad todavía no existe: debe ser objeto del oportuno desarrollo reglamentario, aunque el legislador ya recoge una de las principales preocupaciones que ofrece la publicación en la web, como es contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de las resoluciones e información que se incluyan en el mismo. Habrá que esperar a ver qué sistema de fehaciencia se establece, dada la importancia de este extremo para el desarrollo del proceso en los plazos legales. En todo caso, la imprevisión normativa, quizás propia de una legislación de urgencia (aunque lo que se reforma responde a los elevados costes estructurales del modelo de publicidad anterior y no propiamente a las urgencias derivadas de la crisis), nos ha dejado sin dicha pieza central, lo que, como en seguida veremos, produce efectos muy distorsionadores.

2 La administración concursal en el concurso

El artículo 7 del RDley 3/2009) ha puesto fin a una discusión generada desde el mismo momento de publicación de la LC (RCL 2003\1748) y derivada del historial legislativo que condujo a su texto final, aunque la verdad es que, en la práctica, se trataba de una discusión de efectos más dialécticos que reales en la mayoría de los casos. Según el nuevo artículo 184.5, «(l)os administradores concursales serán oídos siempre sin necesidad de comparecencia en forma, pero cuando intervengan en recursos o incidentes deberán hacerlo asistidos de letrado. La dirección técnica de estos recursos e incidentes se entenderá incluida en las funciones del letrado miembro de la administración concursal». La inclusión en la segunda parte del precepto de «e incidentes», que antes no existía, aclara definitivamente que el abogado integrante de la administración concursal no puede actuar en los incidentes, ni por tanto minutar por ellos, al margen de su condición de integrante de la administración concursal, es decir, al margen de sus retribuciones según el arancel, sin que quepa atribuir esa defensa técnica a abogados distintos (generalmente vinculados al despacho del designado como administrador concursal).

Se trata de una medida saludable que, en realidad, ya había sido asumida en la práctica, pues se venía entendiendo que debía respetarse el principio de exclusividad en la retribución que contiene el Arancel de los Administradores Concursales aprobado por el RD 1860/2004 de 6 de septiembre (RCL 2004\1960), al dedicar todo su artículo 3 a la exclusividad en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, aunque el precepto, por tanto, se remite a la LC y establece este principio fundamental de la exclusividad, el artículo 3.3 del RD no terminaba de aclarar la cuestión, pues, específicamente para el administrador-abogado, señala que no puede percibir cantidad alguna por la dirección técnica de los recursos que se interpongan contra las resoluciones del Juez del concurso, lo que es enteramente coherente, como vimos, con el artículo 184.5 de la LC, pero que volvía a dejar fuera a los incidentes. La nueva redacción del artículo y la referencia explícita de la misma LC, en el nuevo artículo 34, al principio de exclusividad, aclaran definitivamente la cuestión. Recordemos que, según la Disposición Transitoria 3ª  del RDley 3/2009, su artículo 7 es de aplicación a los procedimientos concursales que estén en tramitación a su entrada en vigor el 1 de abril de 2009.

Más importante que esta aclaración, a mi juicio (el modelo procesal de la LC tenía y tiene flancos mucho más necesitados de mejora), es la constatación de que, para que la administración concursal intervenga en recursos e incidente es precisa la asistencia de letrado. La consecuencia será la conveniencia de, por lo general, nombrar como administrador concursal en los procesos abreviados, que a partir de ahora serán la mayoría como veremos, a un abogado, y no a un economista, auditor, titulado mercantil, etc., pues si bien el abogado suele carecer de la formación económica recomendable, aquéllos necesitarán siempre, en todo caso, de un abogado, que además deberían sufragar a su cargo (nuevo art. 83.2 LC). La necesidad de que economistas y auditores se replanteen su intervención en los concursos es patente, lo que creo debe orientarse hacia la constitución de sociedades para la prestación de servicios concursales, solventes en todas las áreas y multidisciplinares.

3 Publicidad del informe de la administración concursal

La reforma operada en la publicidad que recibe la presentación al Juez del informe de la administración concursal revela las disfunciones de no contar, en el momento en que entra en vigor el nuevo texto legal, con el anunciado Registro Público Concursal. El artículo 12 del RDley 3/2009 (RCL 2009\682), que es el que se ocupa específicamente de las cuestiones procesales de la reforma, comienza dejando sin efecto el artículo 95.1. De esta forma, a partir del momento de entrada en vigor de la reforma, esto es, con aplicación a los procedimientos concursales en los que, a 1 de abril de 2009, no se haya presentado el informe de la administración concursal (Disp. Transit. 8ª 2º RDley 3/2009), los administradores concursales no tienen que comunicar personalmente a los acreedores que hayan sido excluidos, incluidos sin comunicación previa o en cuantía diferente o con calificación distinta a las pretendidas, estas circunstancias, para que aleguen lo que su derecho interesen en los diez días siguientes. El sistema para las impugnaciones incidentales se simplifica como medio para la agilización del proceso, estableciendo el nuevo artículo 95.2 (de aplicación, igualmente, a los procedimientos concursales en los que, a 1 de abril de 2009, no se haya presentado el informe de la administración concursal) que la presentación al juez del informe de la administración concursal y de la documentación complementaria «se notificará a quienes se hayan personado en el concurso en el domicilio señalado a efectos de notificaciones y se publicará en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios del juzgado», en coherencia con lo dispuesto en el artículo 23.5, ya visto.

Esta agilización procesal, sin embargo, sólo resulta admisible si con ello no se cercena o limita el derecho del acreedor de impugnar la lista de acreedores. Para ello, es preciso traer a colación el artículo 96.1, igualmente aplicable ya, según el cual las partes personadas podrán impugnar el inventario y la lista de acreedores, dentro del plazo de diez días a contar desde la notificación, lo que resulta enteramente correcto; pero para los demás interesados, acreedores no personados, el plazo de diez días se computará desde la última publicación de las previstas en el artículo 95.2, es decir, desde la publicación en el Registro Público Concursal o el tablón de anuncios. Como en la actualidad se carece del tan mencionado Registro en la web, la aplicación de las disposiciones transitorias nos conduce a que, en todo el período que media entre el 1 de abril de 2009 y el desarrollo reglamentario de la Disposición Adicional 3ª, si se presenta el informe su presentación sólo accede al tablón de anuncios. Evidentemente, esta publicidad es del todo insuficiente y merecedora de reproches constitucionales, pues causaría indefensión y afectaría a la tutela judicial efectiva de los acreedores no personados. Entiendo, en consecuencia, que mientras no se desarrolle el Registro Público, la administración concursal debe seguir remitiendo las comunicaciones personales del antiguo artículo 95.1.

4 Fin de la fase común: recursos

La urgencia de publicación del Decreto-ley (RCL 2009\682) ha producido también una importante discordancia. Según el nuevo artículo 98.2, la resolución que pone fin a la fase común, resueltos, o ausentes, los incidentes de impugnación del inventario o de la lista de acreedores, «será apelable y tendrá la consideración de apelación más próxima a los solos efectos de reproducir las cuestiones planteadas en los recursos de reposición o incidentes concursales durante la fase común a que se refiere el artículo 197.3». Esto es de aplicación a los procedimientos concursales en los que, a 1 de abril de 2009, todavía no se hubiera dictado dicha resolución. La decisión, por más que el instituto de la apelación diferida me parezca más que discutible, por la inseguridad jurídica que provoca, y aunque este auto de fin de fase generalmente no será discutido por sí mismo, no me parece desacertada, precisamente por la dosis de seguridad que introduce al establecer a esta resolución de fin de fase común como vehículo, sobre todo, para las apelaciones diferidas de las sentencias incidentales de dicha fase, como son las resolutorias de incidentes de impugnación de lista e inventario.

Sin embargo, al señalar, no sólo que este auto es la resolución vehicular del artículo 197.3, que es a lo que tendría que haberse limitado el legislador, sino que el auto es apelable por sí mismo, se incurre en una contradicción con el artículo 111.3 de la misma LC (RCL 2003\1748) si se decide abrir la fase de convenio. Con arreglo a este precepto, si no hay propuesta anticipada de convenio, ni se ha propuesto la liquidación, el Juez pone fin, en efecto, a la fase común, abriendo la de convenio y ordenando la formación de la sección 5ª; pues bien, esta decisión no admite recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión con motivo de un eventual recurso contra la sentencia que aprobara el convenio.

La lamentable descoordinación en que la reforma ha dejado ambos preceptos al hacer apelable el auto con arreglo al artículo 98.2, pero mantenerlo como irrecurrible en el artículo 111.3 requiere una interpretación integradora. A mi juicio, la solución estriba en entender que el auto del artículo 111 tiene dos pronunciamientos diferenciados: la finalización de la fase común, que es apelable, y la apertura de la fase de convenio, que no lo es. Antes de dictar dos resoluciones distintas, lo que introduciría mayor complejidad en el proceso concursal, justo en contra de lo que el legislador se propone con la reforma, propongo una única resolución, que aclare en el pie que contra el primer pronunciamiento cabe interpone recurso de apelación según el artículo 98.2, pero que contra el segundo, la apertura de la fase de convenio, no cabe recurso alguno. El artificio permite solventar la situación y no es del todo desconocido a la LC: también el artículo 20.2, al fijar los recursos contra el auto que resuelve la solicitud del concurso necesario, diferencia los diferentes pronunciamientos, admitiendo apelación si lo que se discute es la estimación o desestimación de la solicitud, pero sólo reposición si se impugna algún otro pronunciamiento contenido en el auto de declaración.

5 Acreedores parte en la sección de calificación

También ha acabado la reforma de 2009 con la discusión sobre si los acreedores pueden ser parte o no en la sección 6ª. Cuando el legislador zanja estas discusiones, los que mantenían la tesis finalmente reconocida ven reforzada su versión, que consideran la única correcta, pero los que mantenían la tesis opuesta, no reconocida por el legislador, insisten en que, si no se reformaba la ley, ésta no podía dar sustento a aquella tesis. Ocurre igualmente con la discusión sobre el artículo 87.6. Yo me incluyo entre los segundos en materia de personación de los acreedores.

No hay espacio para explicar por qué en nuestro derecho actual, aunque por inercia de nuestros textos históricos se empleaba el término «personación», los acreedores no eran parte en la pieza de calificación. El artículo 168 no los reconocía como tal. A mi juicio, es la tesis correcta: entiendo que los acreedores deben ser oídos como hasta ahora, por supuesto, pero no deben ser parte en la sección 6ª. Sin embargo, se trata ya de una mera opinión de política legislativa, que el legislador ha preferido no seguir: al cambiar el mismo título del artículo 168, que pasa a tener el siguiente tenor: «Artículo 168. Personación y condición de parte»; y dar nueva redacción a sus párrafos 1º y 2º, queda ya claro que cualquier acreedor, incluso cualquier persona que acredite interés legítimo en ella, podrá personarse y ser parte en esta sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable. Ello resulta de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que, a 1 de abril de 2009, no se haya acordado la formación de la sección de calificación.

6 Ámbito procedimiento abreviado

El artículo 190, que pasa a titularse «Ámbito de aplicación necesaria», ha introducido una modificación muy importante: el juez aplicará un procedimiento simplificado cuando el deudor sea una persona natural o persona jurídica que, conforme a la legislación mercantil, esté autorizada a presentar balance abreviado y, en ambos casos, la estimación inicial de su pasivo no supere los 10.000.000 de euros, en vez del millón de euros de la redacción anterior. Además, tal y como ya anticipaba el título del precepto, se restringe el criterio del Juez para optar por un procedimiento ordinario a pesar de estarse en los límites del artículo 190, pues el ámbito del abreviado es «de aplicación necesaria» y el Juez no «podrá aplicar», como hasta ahora, sino que «aplicará» el modelo abreviado si se está en esa situación.

Ello es de aplicación en los procedimientos concursales que se inicien -no que se declaren- a partir del 1 de abril de 2009. La agilidad del proceso y el abaratamiento de costes, pues el administrador concursal pasará a ser, como regla general, uno solo, anidan en la decisión del legislador. La elevación del límite objetivo a los 10 millones de pasivo inicial ya ha producido el efecto de que, salvo en las grandes ciudades, domicilio y centro de intereses de las corporaciones más grandes, el modelo simplificado será el general y el ordinario el de aplicación más puntual.

No obstante, es preciso recordar que, como hasta ahora, el requisito objetivo es doble: no sólo 10 millones de pasivo, sino también autorización para presentar balance abreviado. Será un recurso habitual del Juez del concurso, en el momento de valorar la solicitud, el de examinar indiciariamente si existen auditorías de las cuentas sociales, o simplemente requerir a la presentación de la solicitante si existe esa autorización antes de declarar el concurso, se hayan o no presentado balances abreviados: el legislador tiene en mente cierto tipo de empresa, legisla a la vista de sus dimensiones, no siendo relevante si, de hecho y en la práctica, se presentan balances abreviados, sino si existe autorización para hacerlo. En todo caso, ambos límites deben concurrir para el proceso abreviado.

Finalmente, debe tener presente que el artículo 191 no ha sido retocado. Por tanto, cabe que el Juez, razonando debidamente los motivos especiales que concurren para ello, altere la regla general de un solo administrador y nombre dos. O incluso, si el caso lo exigiera, tres. A mi juicio, el mandato del legislador es claro, por lo que sólo en casos excepcionales debería hacerse uso de esta posibilidad, si no se quiere defraudar el contenido de la LC (RCL 2003\1748) en este punto merced a su utilización indiscriminada.

7 Vista en el incidente común

Recogiendo una práctica frecuente en los Juzgados de lo Mercantil, sobre todo cuando han visto inundados sus anaqueles con procesos concursales de todo tipo, el legislador, para agilizar el proceso, ha modificado el artículo 194.4 para afirmar que, en el incidente común, el juez únicamente citará para la vista «cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados. En otro caso, procederá a dictar sentencia sin más trámite». La reforma se aplica a los incidentes que se encuentren en tramitación en los que no se haya celebrado, se haya pedido o no, la vista a 1 de abril de 2009.

Como dice Faustino CORDÓN, si ni siquiera hay vista y existe siempre contestación escrita, cabe preguntarse qué queda del juicio verbal de la LECiv (RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892), al que el artículo 194 insiste en remitirse. Lo relevante, en todo caso, es que las partes deben pedir vista y además prueba. Aunque pudiera pensarse que basta con que una sola de las partes la solicite, la finalidad del legislador es que sean las dos: si se compara su declaración con otras similares, por ejemplo la del artículo 464.2 de la LECiv, en la que queda claro que el tribunal puede citar a vista cuando lo considere necesario o lo haya pedido al menos una de las partes, y ello aunque no haya prueba que practicar, para el incidente concursal el modelo es muy distinto. No se introduce ninguna posibilidad de que el Juez module el criterio según el caso (se pronuncia el precepto en términos imperativos y enfatizando que la celebración «únicamente» será en tal caso), se exige que ambas partes («cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación», no cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda «o» contestación) pidan la vista, y se deja claro que, incluso con petición de ambas partes, la vista sólo se justifica si existe prueba que practicar. El Juez debe realizar una especie de audiencia previa escrita para fijar la prueba pertinente, de modo que, si no es precisa prueba alguna, los términos de la reforma conducen a que los autos queden sobre la mesa para resolver.

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