Aranzadi.es

Extraído de: Westlaw Civil - Mercantil

Contra el maltrato: ¿protección para todos?

Publicado en el Repertorio de Jurisprudencia núm. 28/2008

La estadística y la actualidad nos muestran un panorama desolador en lo que a la violencia familiar se refiere, y nos coloca ante la muerte de más de 60 mujeres a finales del año 2008 a manos de sus parejas o ex parejas, o bien ante el maltrato a menores, incluso bebés, que sino fallecen a consecuencia del mismo sufrirán sus secuelas de por vida. El mayor porcentaje del maltrato se da respecto de las mujeres, siendo las cifras de víctimas insoportables como señala COMAS D'ARGEMIR ¹, haciéndonos observar además que la violencia doméstica se encuentra íntimamente ligada a una situación de crisis familiar, pues en esa ruptura se suscitan distensiones que pueden dar lugar a agresiones, ²y crispándose aún más el violento ante un proceso de separación o divorcio que no controla ni depende de su voluntad. Por ello cabría ya plantearse el combate de esa violencia desde el procedimiento de separación o divorcio, debido a la posibilidad de solicitar medidas previas en relación a los mismos, por ejemplo.

• ¹ COMAS D'ARGEMIR CENDRA en «Ley Integral contra la Violencia de Género: una ley necesaria» . Revista Jurídica de Castilla y León. Septiembre 2004, núm. 4, pgs. 42 y ss. Así, durante los primeros 7 meses del 2004, 41 mujeres fueron asesinadas a manos de sus parejas o ex parejas, siendo 81 mujeres las fallecidas durante el 2003 (según el Informe del Servicio de Inspección del CGPJ relativo a Muertes Violentas en el ámbito de la Violencia Doméstica -año 2003-). Por otro lado, a fin de mayo de 2005, las víctimas muertas en el ámbito intrafamiliar ascendieron a 33, correspondiendo 23 a causa de las parejas o ex parejas siendo las 10 restantes a causa de otras relaciones familiares (según información contenida en www.redfeminista.org). Por ejemplo, a finales de 2007, el número de mujeres fallecidas a causa de esta violencia ascendía a más de 70, llegando en febrero de 2008 a contabilizar 4 muertes en un día.

• ²Por ejemplo, según el Informe del Defensor del Pueblo sobre «La violencia doméstica sobre las mujeres», presentado ya en la Comisión Mixta en noviembre de 1998, el 98% de las víctimas muertas entre los años 95-98 habían presentado denuncia y estaban separadas o en trance de separación de su agresor.

Pero la violencia circunscrita a un ámbito familiar o íntimo puede tener como destinatarios a diferentes sujetos, como niños, ancianos u hombres, y no únicamente a las mujeres aunque estadísticamente representen el mayor porcentaje. Así, desde un primer momento, nos encontramos con un problema de carácter terminológico que va a influir directamente sobre qué sujetos se pueden considerar como objeto de la violencia de género y cuáles no. Ello nos llevaría a determinar el ámbito de aplicación de la legislación existente sobre este tipo de violencia, y en definitiva, hasta donde se hace extensivo para con ello determinar la protección que dispensa nuestro Ordenamiento en este caso. La terminología «violencia de género» ha sido ya criticada por ser poco afortunada. Ello por la utilización de la expresión «de género», ya que éste constituye la especie, el conjunto de cosas que tienen caracteres comunes, o bien el accidente gramatical que indica el sexo de las personas, circunscribiéndose así este tipo de violencia a un solo grupo, el de las mujeres, con exclusión de otros. Cuestión que no resulta baladí, pues como ya he indicado, ello nos va a señalar a qué sujetos se va a extender la especial normativa de malos tratos, y en definitiva, el alcance del objetivo tuitivo en este caso.

Esta terminología es la que utiliza y da nombre a la LO 1/2004 ( RCL 2004\2661 y RCL 2005, 735) , justificándose en parte por el hecho de que el mayor porcentaje de las víctimas son mujeres ³, y en tanto que la violencia familiar tendría como base a la de género ⁴. Ello como fruto de las relaciones de poder y dominio que los hombres han ejercido históricamente ( COMAS). Sin embargo creo que con todo esto se produce una gran diferencia en cuanto a la protección de los justiciables, extendiéndola sólo a ciertos de ellos por motivo de la tradición histórica. Bien es verdad que nuestro Derecho permite ciertas fórmulas de discriminación positiva para equilibrar situaciones de desventaja que ciertos colectivos sufren, y que el objetivo de la igualdad como diferenciación se distingue de los privilegios de origen medieval ⁵. Entiendo como correcto el planteamiento de considerar que igualdad consiste en tratar igual lo igual y desigual lo desigual. Por ello existe una doctrina constitucional a este respecto que establece, en relación con el Art. 14 RCL 1978\2836 CE ( RCL 1978\2836 ) , que «representa una explícita interdicción del mantenimiento de diferenciaciones históricamente muy arraigadas que han situado a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el Art. 10 RCL 1978\2836 CE» ( STC 83/84 [ RTC 1984\83 ] ), debiendo «terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica se había colocado a la población femenina» ( STC 128/87 [ RTC 1987\128 ] ) ⁶. Siendo éste un objetivo loable y que necesariamente se debe procurar y obtener, también la norma puede (y debe) reaccionar frente a situaciones de dominación, pero debe ser neutra en cuanto al sexo del sujeto dominante. La violencia contra niños o ancianos puede ser tan grave si cabe, por la nula capacidad de defensa y denuncia del hecho que les presupone ⁷.

• ³Así, según el Informe del Servicio de Inspección del CGPJ de la actividad de los Órganos Judiciales sobre Violencia Doméstica (año 2003), del número total de víctimas de ese año las mujeres representaban el 90,2%. En cuanto al número de personas asesinadas en igual período, 103,81 eran mujeres, y 65 de ellas fallecieron a manos de sus parejas o ex parejas. De las 99.111 denuncias interpuestas en el 2004 a causa de la violencia doméstica, 10.239 correspondieron a hombres según el Consejo General de la Abogacía Española, manejando datos del Observatorio para la Violencia Doméstica (ver www.cgae.es). Siendo cierto que en el primer semestre de 2004, por ejemplo, de las 17.017 órdenes de protección solicitadas, el 93% lo fueron por mujeres, presentándose 47.592 denuncias de las cuales sólo el 10% correspondieron a hombres (ver datos en CASTILLEJO MANZANARES. «Cuestiones que suscita la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género» . Revista, 7 de julio de 2005, núm. 6290).

• ⁴Vid., COMAS D'ARGEMIR, pgs. 42 y ss.

• ⁵ «Otorgados apartadamente a algún lugar o a algún ome para facerle bien o merced» (Alfonso X el Sabio).

• ⁶Apoyando este planteamiento también la Directiva 97/80/CE ( LCEur 1988\123 ) del Consejo, sobre la carga de la prueba en los casos de discriminación por sexo. O la Directiva 76/207/CEE ( LCEur 1976\44 ) del Consejo, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres.

• ⁷Según contiene el Informe del CGPJ al Anteproyecto de la LO 1/2004 ( RCL 2004\2661 y RCL 2005, 735) . Hay ya quien apoya la protección de otros sujetos víctima de violencia familiar como son los menores, así ALBERT PÉREZ. Revista Sepin. Diciembre 2004.

Según el Consejo General del Poder Judicial, que las no mujeres sean una minoría porcentual no debería impedir que una ley integral de medidas contra la violencia en ámbitos de subordinación extienda su ámbito de protección también a esas personas. Y es que entiende que cuando las exigencias de la tutela surgen de un mismo fundamento, la ley debería ser integral también en lo subjetivo en situaciones objetivamente idénticas, considerando que no se obtiene mayor protección de la mujer por la circunstancia de que la ley proteja sólo a ella y excluya a otras. La existencia de la discriminación positiva estaría orientada a resolver problemas de igualdad de oportunidades como método de asignar de manera igualitaria bienes escasos, pero sin caber medidas que vayan más allá de la igualdad de trato ⁸. Se debe aceptar por tanto la discriminación positiva, pero sería ilegítima si tiene como consecuencia el ineludible perjuicio hacia quienes pertenecen a otro grupo ⁹. Así, las acciones positivas son derecho de igualdad de trato y se caracterizarían por ventajas concedidas a las mujeres que no deben implicar perjuicios paralelos a los hombres ni son excepción de igualdad sino su expresión ¹⁰.

• ⁸Como manifestó el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Kalanke ( TJCE 1995\172 ) (STJCE 17-10-1995).

• ⁹La discriminación positiva supone medidas excepcionales que deben darse con criterio restrictivo, existiendo en la promoción de la igualdad en el empleo ( Directiva 76/207/CEE [ LCEur 1976\44 ] ), o sistema de cuotas de representación política (Ley italiana 277/93, relativa a elección a la Cámara de Diputados, o las affirmative action de EE UU, sobre cargos públicos para grupos). Y es que las acciones positivas surgieron en EE UU tras la II Guerra Mundial, encuadrándose dentro del derecho antidiscriminatorio para paliar la situación de injusticia de ciertos grupos (en un primer momento, la población negra). Y es que las medidas positivas son medidas de trato formalmente desigual que basan la diferencia en que se está beneficiando a un grupo que comparte la posesión de un rasgo minusvalorado, debiendo ser idóneas, proporcionales, necesarias y transitorias (como señala ARANDA ÁLVAREZ. Estudios sobre la Ley Integral contra la Violencia de Género . Dykinson. Madrid 2006, pg. 32. Ver también ULZURRUN ESCORIAZA, MOYA CASTILLA. Violencia de Género . Ediciones Experiencia. Barcelona 2005, pgs. 15 y ss.).

• ¹⁰Como contiene el Informe del CGPJ al Anteproyecto de la LO 1/2004.

Y es que según el CGPJ, las medidas de discriminación positiva no son aplicables al ámbito penal ni al orgánico judicial, máxime cuando se establece con carácter de automatismo y sin limitación temporal alguna. En la tutela penal y procesal, en la medida que se tutelan derechos fundamentales, no cabe apreciar como punto de partida esa desigualdad, ya que no estaríamos ante una situación de «bienes escasos» limitados sólo a un grupo favorecido que puede acceder a ellos, no siendo la tutela judicial un bien que exija que se excluya a un grupo. Lo cierto es que, desde la doctrina constitucional, se consagra el principio de culpabilidad como principio estructural básico del proceso penal, no siendo legítimo un Derecho Penal «de autor», debiendo tenerse en este caso un claro predominio de lo normativo ¹¹.

• ¹¹La STC 150/1991 ( RTC 1991\150 ) dice: «La Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería legítimo un derecho penal de "autor" que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos», y cita también las STC 65/86 ( RTC 1986\65 ) , 14/88 ( RTC 1988\14 ) y otras. Y es que no cabría introducir una peligrosa jurisprudencia del sentimiento, con predominio no tanto de lo normativo como en lo que se dio en llamar «el sano sentir del pueblo», propio de la Escuela de Kiel en la Alemania de los años 30 del Siglo XX.

A pesar de todo lo señalado, hay voces que también se alzan a favor de la pertinencia de aplicar la normativa protectora únicamente a las mujeres. PECES BARBA ¹² critica los planteamientos del CGPJ aduciendo un desconocimiento por su parte sobre la evolución histórica de los derechos humanos y sobre los matices que se han ido incorporando y enriqueciendo al principio de igualdad. La exclusión de otros grupos de este ámbito protector, no implica que se encuentren desprotegidos, ya que existen los cauces ordinarios del Código Penal. En esta línea está PÉREZ ROYO ¹³ que cree que es éste un debate absurdo ya que está consolidada la discriminación positiva, de tal forma que la diferenciación se distingue de la discriminación en que esa diferencia establecida por el legislador descanse en criterios objetivos y razonables ¹⁴, no siendo el mismo riesgo el que corren hombres y mujeres, ya que la experiencia empírica de la que disponemos indica que es la mujer la que está más necesitada de protección que el hombre. Apoya esta teoría COMAS D'ARGEMIR, en base a la acción positiva del Art. 9.2 RCL 1978\2836 CE, el precedente legislativo relativo a la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica o la STJCE 19 de marzo de 2002 ( TJCE 2002\106 ) en el asunto Lommers ¹⁵.

• ¹²Vid., artículo en El País (Sociedad. Tribuna) con fecha 23-6-2004.

• ¹³Vid., artículo publicado en El País el 26-6-2004.

• ¹⁴El Consejo de Estado, en su Informe al Anteproyecto de la LO 1/2004, manifiesta con respecto a la discriminación de los hombres, que requeriría esa justificación objetiva y razonable que señala el TC ( STC 108/89 [ RTC 1989\108 ] ) para que opere la discriminación positiva.

• ¹⁵Así lo señala COMAS D'ARGEMIR, op. cit., nota 4, pg. 42, que siendo vocal de CGPJ emitió voto particular con respecto al Informe que éste hizo sobre el Anteproyecto de LO 1/04. Con respecto a la acción positiva del Art. 9.2 RCL 1978\2836 CE ( RCL 1978\2836 ) , señala la STC 109/1993 ( RTC 1993\109 ) que «No se puede, pues, afirmarse genéricamente que cualquier ventaja legal otorgada a la mujer sea siempre discriminatoria para el varón por el mero hecho de no hacerle partícipe de la misma... Y al contrario, la justificación de tal diferencia podría hallarse en una situación de desventaja de la mujer que se trata de compensar...» (lo cual entraría dentro del concepto de discriminación positiva). En cuanto a la Ley 27/2003 ( RCL 2003\1994 y RCL 2004, 1244) (reguladora de la Orden de Protección), dice que se refiere expresamente a la violencia de género, pero hay que señalar que lo hace desde el anterior y previo reconocimiento y referencia a la expresión más genérica de violencia familiar, siendo el título de la Ley la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica, y no de la violencia de género o de la protección a la mujer, diseñándose un procedimiento sencillo accesible a todas las víctimas de violencia doméstica (Apartado II 2º de la EM RCL 2003\1994 de la Ley 27/03). Con respecto a la sentencia europea, ésta autoriza a dictar medidas destinadas a reducir o eliminar desigualdades de hecho que pudieran existir en la vida social. Pero ello es simplemente una plasmación más de la aceptada discriminación positiva, haciendo referencia a la posibilidad de dictar normas referentes al acceso al empleo y promoción profesional, pero no en relación con las normas penales o procesales. Y es que en verdad es necesario eliminar toda forma de discriminación con respecto a la mujer, porque ello ha sido y es un hecho que se produce en la realidad (así el Art. 5 RCL 1984\790 de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 18-12-1979 ( RCL 1984\790 ) , o la Declaración de la ONU sobre eliminación de la violencia contra la mujer, de diciembre de 1993). Pero también es una realidad que la violencia basada en la prevalecía se ejerce también sobre otros sujetos que no son sólo las mujeres, lo cual es un hecho que también hay que tener presente a la hora de legislar y es un sentir que también está presente en instrumentos como la Decisión 803/2004/CE ( LCEur 2004\1838 ) del Parlamento Europeo, por la que se aprueba un programa de acción comunitario para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre las mujeres, pero también sobre los niños y para proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne II).

Con todo lo dicho, entiendo que en atención al principio de igualdad y correcta protección del justiciable, el ámbito de aplicación de la LO 1/2004 ( RCL 2004\2661 y RCL 2005, 735) debería extenderse a todas las víctimas de malos tratos y no sólo a aquéllas que estadísticamente suponen el mayor porcentaje de las mismas, esto es, las mujeres. Pero este criterio no debería valer únicamente en relación con la citada norma, sino con todas aquellas que surjan con el mismo fin en cualquier área del Derecho. Así también las que se han creado o modificado por la citada Ley como puede ser la propia LECiv ( RCL 2000\34 , 962 y RCL 2001, 1892) , en tanto que con el nuevo Art. 49 bis RCL 2000\34 se introduce la pérdida de la competencia del juez civil cuando se produzcan actos de violencia, lo cual no debería entenderse sólo con respecto a la mujer, siendo un error denominar a los nuevos juzgados creados para combatir los malos tratos como Juzgados de Violencia sobre la Mujer, debiendo sustituirse, creo, por otra denominación como Juzgados de Violencia Doméstica o Familiar, por ejemplo. Entiendo que el meollo de la cuestión aquí no está tanto en los sujetos intervinientes, bien como víctimas o agresores, sino en el enquistamiento social de una determinada conducta como es la violencia basada en la situación de prevalencia o de dominio en el que en un momento dado puede encontrarse un sujeto. Pero ese dominio puede venir dado por diferentes razones, como puede ser por razón de sexo, pero también por razón de edad, de salud o estado físico o incluso económica ¹⁶, debiéndose plantear con seriedad la problemática de otras formas de expresión de la violencia en el seno de la familia. A éstas se las debería aplicar también una normativa protectora especial, no limitándose única y exclusivamente al supuesto de la mujer. Es ésta una problemática ya tratada en el Derecho comparado y que nos lleva a fenómenos, por ejemplo, como el de les perents maltraités en Francia, ya a finales de los años 80 del siglo XX. Lo destacable aquí es que se produce un abuso de situación dominante, abuso que no existiría si no se diera correlativamente ese estado de inferioridad de la víctima, que además puede ser temporal o circunstancial, predicable de una persona en un momento de su vida pero no en otro. Se trata por lo tanto no de establecer una regulación protectora a favor de la mujer, sino del «débil», sea quien lo sea en cada momento. Y es ésta una idea que ha estado presente en la mente del legislador, pudiendo citar el supuesto de contemplar como circunstancia que agrava la responsabilidad criminal ejecutar el hecho con abuso de superioridad ¹⁷ o el abuso de autoridad en el ejercicio del mando que ya se contemplaba en el Art. 51 RCL 1964\2849 de la Ley 209/1964 ( RCL 1964\2849 ) , Penal y Procesal de la Navegación Aérea.

• ¹⁶Pensemos por ejemplo, que el abuso es también fácilmente imaginable de una madre a un niño debido a la inferioridad o disminución de defensa que por razón de edad tendrá ese menor, o bien de un nieto a su abuelo debido a la disminución de defensa que puede producir la avanzada edad o la enfermedad. Y es que el grupo de violencia familiar ejercido sobre otros sujetos que no son la mujer es menos conocido, aunque su menor porcentaje no implica que sea menos grave y que no haya de protegerse también de forma especial a estos sujetos. Es la violencia referida a menores, descendientes o ascendientes, que ya en los años 80 y 90 comienzan a estudiarse en EE UU, Canadá o Reino Unido. Es una violencia que permanecía oculta, ejercida por parientes, incluso no tan directos, pero que se reconduce a la violencia familiar por cuanto esos parientes-agresores son los que realizan tareas de cuidado y asistencia a mayores o enfermos. De esta forma, según investigación realizada por el LSJUZ (Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad de Zaragoza) para el CGPJ en 2001, la relación del agresor con la víctima en supuestos de agresiones a ascendientes y otros familiares era en el caso del hijo de un 48%, en el del nieto de un 1%, en el del padre de un 18% o en el del hermano de un 20%. Y es que aunque el porcentaje de agresión mayor se encuentra en relación a la pareja (78,3% en 1999), el relativo a ascendientes se encontraba ya en esa fecha en un 17,1%, y el relativo a menores-descendientes en un 4,6% (así se contiene en GARCÍA CALVO. El tratamiento de la violencia doméstica en la Administración de Justicia . Consejo General del Poder Judicial. Madrid 2003, pgs. 10 y ss.). Para este colectivo no existen apenas programas o instituciones de acogida, sólo encontrándose estas últimas en Argentina. Y es que la vejez fragiliza al individuo tanto física como psicológicamente, aunque el envejecimiento es también un proceso muy variable en el tiempo que depende de unos individuos a otros (como señala BERNUZ BENEITEZ. «La violencia intrafamiliar ejercida sobre los ascendientes. La realidad de un tipo de agresión "marginal"» , en El tratamiento de la violencia doméstica en la Administración de Justicia . CGPJ. 2003, pgs. 315-353). Y las cifras no dejan de apuntar a la importancia de este problema: en EE UU un 10% de personas mayores de 65 años son víctimas de algún tipo de abuso. De ellos, el 4% son de intensidad moderada o severa, lo que desde un punto de vista cuantitativo se hace comparable con el abuso que afecta a la infancia (según PONTI, Rosita y Joanne. CYR 1991: «La victimisation des persones âgées en milieu familial», Nervure . Journal de Psychiatrie 4/9). El Comité Provincial de Québec, que estudia este fenómeno marginal dentro del más genérico de la violencia familiar, define los malos tratos contra mayores como la «... acción directa o indirectamente dirigida a perjudicar o destruir a una persona, sea en su integridad física o psíquica, sea en sus posesiones, sea en sus participaciones simbólicas. Así como también la omisión de un acto esencial para el bienestar o seguridad de la persona mayor» (vid., GLENDENNING. «¿Qué entendemos por negligencia y malos tratos a los ancianos?» , en El maltrato a las personas mayores . Paidos. Barcelona 2000, pgs. 17-57).

• ¹⁷ Art. 22.2º RCL 1995\3170 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) . Aquí lo que se grava es la conducta de abuso basada en la prevalencia, no haciéndose ninguna referencia al sujeto que la comete.

Es cierto que tradicionalmente el hombre ha venido adoptando un rol social que le podía otorgar una situación de privilegio desde la cual es más fácil ejercer de maltratador. Pero a medida que los tiempos evolucionan, y que las mujeres adoptan las mismas posiciones o los roles que los hombres ostentaban tradicionalmente, también pueden hipotéticamente ejercer de maltratadoras desde la posible situación prevalente de la que puedan disfrutar. Y es que la sociedad está cambiando profundamente y no siempre para bien. La violencia como tal se ha instaurado en nuestras vidas desde los más diversos ámbitos, produciéndose un abandono de valores y hasta trastornos de conducta y hábitos que nos llevan a situaciones prácticamente impensables hasta hace unos años, como puede ser las agresiones cometidas por menores contra otros menores o contra sus padres ¹⁸. En atención a estas conductas, con una indeseable y preocupante implantación de la violencia, lo que se debe hacer es combatirla protegiendo al débil y castigando al agresor. No tiene sentido limitar el ámbito de la regulación únicamente a las mujeres, en tanto que su ampliación a otros grupos no afectaría a las mismas, no suponiendo ello una limitación para los intereses o derechos de esas mujeres, sino indiferente. Desde el sentido común no parece ser éste un planteamiento aceptable. La teoría de que a otros grupos no se les aplique esta normativa especial porque su protección se encuentra ya en los cauces ordinarios no es de recibo. Y ello porque la especialidad aquí no se debe predicar con razón a los sujetos sino con razón al objeto, esto es, la conducta violenta familiar basada en abuso de superioridad. Si las exigencias de la tutela surgen del mismo fundamento, la específica protección habría de aplicarse a todos los que tengan en común ese fundamento, so pena de atentar contra el principio de igualdad. Si la base de una regulación especial es el combate de cierta forma de violencia, por considerar que los cauces ordinarios no son suficientes o adecuados, ha de ser ello aplicado a todas las víctimas. Y si alguna de ellas no se incluye supondría, bien una vulneración del derecho fundamental a la igualdad, o bien que los cauces ordinarios deberían servir para todas sin ninguna especialidad puesto que todas ellas tienen el mismo denominador común y las une el mismo fundamento. Además esta limitación subjetiva de la Ley plantearía problemas en relación a una realidad actual, cual es la posibilidad de los matrimonios homosexuales a tenor de la Ley 13/2005 ( RCL 2005\1407 ) : en este caso, si se produce un acto de violencia doméstica en el seno matrimonial, éste sólo podría reconducirse al ámbito del JV en el caso de parejas lesbianas y no en el de gays, a los que no se les aplicaría la normativa especial y sus repercusiones en el ámbito civil, lo que no parece de recibo.

• ¹⁸En EE UU y Québec, un 10% de los adolescentes entre 15 y 17 años han atacado físicamente a sus padres alguna vez, aunque es algo difícil de cuantificar ya que los datos presentan diversidad según los mecanismos de recogida (como se contiene en MOUREN, HALFON, DUGAS. «Une nouvelle forme d'agressivité intra-familial: les parents battus par leurs enfents» . Societé Médico-psychologique 143/3. 1985). Con ello se pone de manifiesto la importancia de las víctimas no mujeres en el ámbito de la violencia familiar, que también necesitarían una protección especial.

Así por ello entiendo que se debe negar la denominación «violencia de género» y usar otro tipo como «violencia doméstica, familiar o convivencial», aplicándose toda la normativa tuitiva especial a todas las posibles víctimas de la misma para una adecuada y justa protección de los justiciables sin distinción ¹⁹, ya que resulta necesaria una regulación especial para este tipo de conductas.

• ¹⁹Sería un contrasentido que un mismo hecho tenga diferente tratamiento y produzca diferentes consecuencias según quien sea la persona que lo comete. Y es que el hecho de que la LO 1/2004 ( RCL 2004\2661 y RCL 2005, 735) extienda su ámbito de protección sólo a las mujeres, ha motivado, por ejemplo, que un Juzgado de Murcia planteara en febrero de 2006 una cuestión de inconstitucionalidad por este motivo (la STC 59/2008 [ RTC 2008\59 ] se adoptó con 7 votos a favor y 5 votos en contra, lo que deja patente lo no pacífico de la cuestión). También ha sido criticada la LO 1/04 desde un punto de vista terminológico por el Consejo de Estado en su Informe al Anteproyecto, en el sentido que el uso del término «integral» resulta ambiguo y equívoco, debiéndose aplicar este calificativo no a la Ley sino a las medidas que ella contiene (Ley de Medidas Integrales contra la Violencia...). También critica el uso unido de los calificativos «orgánico» e «integral», ya que podrían dar lugar a entender que el segundo se refiere al primero y que habría una categoría especial de leyes orgánicas o que todo el contenido de esta Ley tiene carácter orgánico, lo que no es el caso. Sin embargo no critica el uso del término «violencia» en relación sólo con las mujeres, apuntando únicamente que esta expresión en plural, frente a la expresión en singular que se usa en las Declaraciones Internacionales, es gráfica respecto al espíritu combativo de la Ley.

No obstante todo lo dicho, la STC 59/2008, de 14 de mayo ( RTC 2008\59 ) , resolviendo la primera de las múltiples cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por los Tribunales en relación a la posible afectación del derecho constitucional a la igualdad, al entender que la conducta penal referida a la violencia sería más grave al cometerla un hombre, ha declarado que en este caso no existe vulneración del art. 14 RCL 1978\2836 CE. Y ello, porque según el Tribunal Constitucional (TC) la mayor pena al hombre no se explica en el sexo sino en la grave desigualdad que se expresa a través de este tipo de violencia. COMAS D'ARGEMIR ²⁰ dice que el TC lo ha dejado claro: introducir distinto trato en materia de violencia de género es razonable en base a que sólo es desigualdad en relación con el art. 14 CE la que carezca de justificación objetiva y razonable, debiendo ser el fin pretendido por el legislador constitucionalmente legítimo y que la medida supere un juicio de proporcionalidad evitando resultados especialmente gravosos.

• ²⁰En Tribuna El País de 31-5-2008.

Y en verdad, aunque estoy de acuerdo con estos planteamientos, no tanto en cuanto a la conclusión a la que se llega partiendo de ellos, ya que teniendo en cuenta los razonamientos de los mismos, debería ser la conclusión contraria. Ello porque si la ratio de la mayor pena está en la grave desigualdad manifestada en el maltrato (como se contiene en la LO 1/2004), ésta se manifiesta de igual forma cuando la víctima es un menor o un hombre, por ejemplo, que por sus condiciones personales se encuentren en situación de inferioridad frente a un agresor adulto, fuerte o sano. Además, si la «desigualdad» exige una justificación objetiva, como en el caso de las mujeres, también existiría en el de otros sujetos, pues la debilidad también se predica (y con más razón quizás) de un bebé. Incluso, el juicio de proporcionalidad exigido desde la doctrina jurisprudencial constitucional, aquí no se vería cumplido pues parece un resultado lesivo el no proteger a otros sujetos al modo como se hace con las mujeres, si en esos sujetos concurre la misma desigualdad o situación de inferioridad o debilidad que ha justificado la especial protección a la mujer. Como dice MUERZA ESPARZA ²¹, la responsabilidad penal es personal y no se debería aplicar como agravante la estadística.

• ²¹En Tribuna Aranzadi.

Por ello creo que a pesar de lo dicho, debería replantearse sustituir el término de «violencia de género» por el de «violencia familiar o convivencial», estableciendo una especial protección también a aquellas víctimas de la violencia en el ámbito íntimo que lo son por su situación de inferioridad o desigualdad.

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