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Extraído de: Westlaw

Inspector de Trabajo y Seguridad Social que comete el delito de negociaciones prohibidas al asesorar a empresa privada

Repertorio de Jurisprudencia nº 19/2008

  Todos los ciudadanos esperamos de la Administración Pública cualquiera que sea, estatal, autonómica o local, la prestación de sus servicios de la manera más eficaz y útil posible, que redunde en el bien común y que satisfaga las necesidades concretas a que cada persona tiene derecho derivadas del sistema de organización de la vida en sociedad dentro de un Estado, el que está obligado a proporcionar a todos lo necesario para desarrollar una vida digna y a poder ejercer sus derechos sin más limitaciones que las previstas en las Leyes.

  Esta idea se desprende del art. 103.1 RCL 1978\2836 CE ( RCL 1978\2836) , que dispone que la Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con el principio de eficacia, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho y cuando los obligados a llevar a cabo esa actuación se desvían de ella atentan al principio esencial de servicio para el que está concebida aquélla, motivando una responsabilidad que en función de su gravedad puede ser administrativa-disciplinaria o en su caso penal, la que se castiga en buena parte dentro de los delitos contra la Administración Pública, sancionando aquellas conductas más intolerables para el bien jurídico protegido, como es la prestación de un servicio para satisfacer los intereses generales de la sociedad y del ciudadano en particular.

  Entre los tipos penales que se encuentran en el título citado del Código Penal, se halla el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios, que no tiene otra finalidad que la reseñada de modo genérico en defensa de los intereses de los ciudadanos ante un mal funcionamiento relevante de la Administración, pero además se dirige a proteger la imparcialidad del funcionario en el ejercicio de su actividad pública y evitar que intereses privados puedan impedirle actuar conforme a esa objetividad que es imprescindible que posean los servidores públicos en su cometido profesional.

  La conducta que vamos a examinar se concreta en la actuación que lleva a cabo un funcionario del  Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, que mientras la Inspección de Trabajo en la que estaba destinado tenía expedientes abiertos a una determinada empresa de los que se encargaban otros compañeros, a requerimiento de la asesora de la misma, se reunió con ella en la propia Inspección de Trabajo, asesorándole sobre las dudas que le planteaba respecto a los citados expedientes, a la vez que le proponía la manera de contrarrestar lo que le demandaba la propia Inspección a la empresa, sin que conste que se le ofreciera dinero al inspector, ni que éste lo solicitara.

  Estos hechos fueron tipificados por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, como constitutivos de un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios del art. 441 RCL 1995\3170 del Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , dictándose sentencia al efecto el 19 de abril de 2007.

  El delito de negociaciones prohibidas a funcionarios castiga al funcionario público que fuera de los casos permitidos por las Leyes o Reglamentos, realizase por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional de asesoramiento permanente o accidental bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en el que estuviese destinado o del que dependa. De esta forma el citado artículo del Código Penal describe la prohibición impuesta al funcionario de participar en actividades privadas íntimamente relacionadas con su cargo o función, que de hacerlo comprometerían la imparcialidad a la que está obligado a observar en el ejercicio de sus funciones, además se pretende evitar, STS de 7 de enero de 2003 ( RJ 2003\783) , que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos.

  Para poder apreciar el tipo previsto en el art. 441 RCL 1995\3170 CP es necesario que concurran los siguientes elementos:

1º.- La conducta nuclear consiste en asesorar o realizar una actividad profesional respecto de un asunto que el funcionario tiene encomendado, haya intervenido en él por razón de su cargo, o se tramite, informe o resuelva en la oficina o centro en que esté destinado o del que dependa. Se trata de una fórmula amplia que establece la vinculación del funcionario con el objeto de su actividad o asesoramiento al margen de su actividad profesional, tanto en el momento de la conducta delictiva, con anterioridad o incluso sin tener relación directa en tal momento, siempre que se halle el expediente o causa en el centro de destino del sujeto de la acción.

2º.- El funcionario o autoridad, o la persona que utiliza como interpuesta, debe actuar bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o particulares, actividad o asesoramiento que se encauza a dar satisfacción a una entidad ajena a la administración en los intereses que tiene la misma y que generalmente serán opuestos a los que persigue el servicio público en la que está destinado el funcionario. Esta conducta puede ser permanente o accidental, en este segundo supuesto con una sola acción de las previstas en el tipo será suficiente para la perpetración del delito.

Está excluida del tipo penal, aunque sí daría lugar a una responsabilidad administrativa, el llevar a cabo la actividad o el asesoramiento en otras entidades públicas de una administración diferente, como el funcionario estatal que asesora a Ayuntamiento.

3º.- La conducta antes descrita dejará de ser delictiva si se realiza en los casos permitidos en las Leyes o Reglamentos, debiendo en tal sentido concurrir una norma expresa que autoriza o permite al funcionario esa actividad profesional o de asesoramiento a entidades privadas o particulares.

4º.- El dolo exigido es el genérico o el propio de un conocimiento y voluntad de ejecutar el contenido material del delito, sin que sea necesario que aparezca un elemento subjetivo del injusto añadido al dolo mencionado, siendo suficiente la conciencia de que queda comprometida la rectitud e imparcialidad de la función pública.

5º.- Finalmente no es preciso que se cause una real incidencia en las funciones públicas, sólo el riesgo de que esto ocurra será suficiente para colmar el tipo penal, puesto que si tal incidencia se llegase a concretar nos hallaríamos ante un delito de prevaricación en la mayoría de los supuestos, STS 1 de febrero de 1999 ( RJ 1999\209) , o en otro ilícito penal de los cometidos por los funcionarios públicos.

Vistos los contornos esenciales del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios del art. 441 RCL 1995\3170 CP, debemos seguidamente determinar si la actividad de asesoramiento que realiza el acusado a una empresa privada que tenía varios expedientes incoados en la Inspección de Trabajo donde el anterior prestaba sus funciones se acomoda a los elementos expuestos.

De una primera confrontación entre la conducta descrita y los elementos típicos del art. 441 RCL 1995\3170 CP, resultaría que el asesoramiento realizado por el Inspector de Trabajo a la representante de la empresa privada sobre los expedientes incoados a la misma encaja en el citado artículo, ya que el sujeto efectúa tal asesoramiento respecto de asuntos tramitados en la dependencia donde tiene su destino profesional, lo hace a una entidad privada y tiene una finalidad concreta, cual es la de contrarrestar una acción inspectora del propio órgano en el que presta sus funciones, todo ello aparece como suficiente para apreciar el delito indicado.

Pero hay una cuestión alegada en casación que merece ser tratada, cual es que los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social podrán facilitar información técnica a empresas y trabajadores con ocasión del ejercicio de la función inspectora, art. 3.2.1 RCL 1997\2721 de la Ley de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 14 de noviembre de 1997 ( RCL 1997\2721) , lo que se refiere y así lo interpreta la STS de 11 de julio de 2008 ( RJ 2008\4025) , que el asesoramiento se puede hacer por los funcionarios que realizan las labores de inspección, al afirmar el aludido artículo, con ocasión del ejercicio de la función inspectora. Ello nos llevaría si siguiésemos ese razonamiento taxativamente al absurdo de que la conducta que nos ocupa no sería delictiva si el Inspector que realiza la actividad de asesoramiento privado para contrarrestar la eficacia de los expedientes incoados fuese el que efectúa la inspección y no un tercero que no ejecuta la misma.

Por tanto esta cuestión debe ser matizada, se autoriza al funcionario a asesorar a las entidades o empresas que inspecciona siempre con la finalidad de que mejore o reduzca las causas que motivan la anomalía en la actividad empresarial o laboral que es objeto de inspección, no con otra finalidad, si se hace con el objetivo de limitar la función de la administración quedará fuera del caso permitido por la ley de que habla el art. 441 RCL 1995\3170 CP y por tanto se perpetrará tal delito, porque esa ley que autoriza nunca puede perseguir que la administración quede dañada por la conducta de sus funcionarios.

Por otra parte el Inspector que asesora sin ser él el que lleva a cabo las labores de inspección en todo caso cometerá el delito que nos ocupa, porque se introduce en un campo de actividad que está vedado en el citado art. 3.2.1 RCL 1997\2721 de la Ley de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no quedando amparado por ley, conforme a lo recogido en el art. 441 RCL 1995\3170 CP, introduciéndose así el funcionario en una actividad que no está autorizada por esa norma y que compromete la imparcialidad del servicio público al que pertenece, sin que sea necesario, insistimos, un resultado negativo para la función pública.

Un aspecto procesal que no debemos olvidar se refiere a si la acusación debe probar que la actividad o asesoramiento privado que lleva a cabo el funcionario está fuera de los casos permitidos por la ley, o por el contrario es un elemento que impide la aplicación del delito y debe aportar su prueba la defensa del funcionario.

A nuestro juicio cuando el funcionario realiza una actividad o asesoramiento que encaja en el art. 441 RCL 1995\3170 CP y sólo queda por determinar si la misma está fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, entendemos que la misma es un elemento del tipo penal y como tal debe ser probado por la acusación, prueba que lógicamente debe concretarse en la aportación a la causa de las normas que regulan la actividad concreta del funcionario o en su caso las generales de incompatibilidades del sector público, donde se contiene la prohibición al funcionario de ejecutar esa actividad o asesoramiento, o simplemente que no está autorizado lo que hace, con ello sería suficiente para completar los elementos del delito, otra exigencia sería de imposible realización, como el estudio de todas las normas vigentes para hallar la que dispone que la actividad concreta del funcionario está fuera de lo admitido por la ley.

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