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Extraído de: Westlaw

¿Es el banco perjudicado o responsable civil subsidiario en estafa mediante falsificación de documentos de reintegro bancarios?

Comentario a la STS, Sala 2ª, de 22 de marzo de 2007 ( RJ 2007\1655)

En el proceso penal algunas veces, afortunadamente no muchas, se crea el problema de determinar qué papel tiene una persona física o jurídica dentro del mismo, ya que en ocasiones un perjudicado que ejerce la acusación particular también es acusado por su participación en un delito o falta o en otros supuestos, como en el que nos va a ocupar seguidamente, se puede crear el conflicto de asignar a una persona jurídica, entidad bancaria, con fundamento en un único hecho, una posición de responsable civil subsidiario o contrariamente la de perjudicado, con las consecuencias que ello comporta, ya que en el primer caso sólo puede defenderse de la petición patrimonial que se le hace y en cambio en el segundo puede ejercer la acción penal contra el imputado y solicitar a su favor una indemnización nacida del delito.

La Audiencia de Palma de Mallorca (Sección 1ª) de 26 de septiembre de 2005 condenó al acusado como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con otro de falsificación de documento mercantil, denegando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Banco Santander Central Hispano SA en cuyas oficinas se habían perpetrado los hechos delictivos.

La conducta calificada de los delitos anteriores consistió en que el vendedor de unas fincas ingresó en concepto de depósito, abriendo al efecto una cartilla de ahorros, las sumas recibidas en la venta, yéndose a vivir en arrendamiento a la finca del acusado, el que conocedor de las cantidades poseídas por el primero, compartían vivienda, le sustrajo el pasaporte y la cartilla de ahorros, procediendo en dos sucursales del citado banco a extraer elevadas sumas de dinero imitando la firma del titular de la cartilla en los correspondientes documentos de reintegro que debía formalizar con tal fin y presentando el pasaporte del anterior, aprovechando el parecido con el mismo y justificándose la discordancia entre la persona y la foto del pasaporte al propio paso del tiempo.

Ante la petición de la acusación pública y particular de declarar la responsabilidad civil subsidiaria del BSCH por las cantidades hechas suyas por el acusado y no recuperadas, la Audiencia apreció la falta de los elementos exigibles para establecerla y que se derivan de la norma que se pretendía aplicar, cual es el art. 120.3º RCL 1995\3170 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , que la impone a las personas físicas o jurídicas por los delitos cometidos en los establecimientos de los que son titulares cuando por los administradores o empleados de los mismos haya habido infracción de los reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera cometido sin dicha infracción.

Los requisitos por tanto para apreciar esta modalidad de responsabilidad civil subsidiaria, SSTS de 27 de noviembre de 2006 ( RJ 2006\8223) y 29 de diciembre de 2005 ( RJ 2006\274) , son los siguientes:

1º.- El obligado civilmente es el titular del establecimiento donde se comete el delito o falta, entendiéndose por tal todo el que es responsable de su funcionamiento o tiene un derecho que justifica su explotación.

2º.- Se deben haber infringido en la explotación del establecimiento reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad, interpretándose los primeros como normas de actuación profesional en el ámbito de la actividad concreta desarrollada, incluyéndose la infracción del deber objetivo de cuidado cuya observación impide causar daño o perjuicios a terceros y el incumplimiento de las órdenes de la autoridad se refiere a las que puedan emanar de cualquiera con potestad dentro de la actividad desplegada y dictada dentro de sus funciones asignadas legalmente.

3º.- Las infracciones aludidas deben ser causadas por los que dirijan o administren los establecimientos o por sus dependientes o empleados.

4º.- Por último existirá una relación entre la infracción y el delito o falta perpetrados, de tal forma que sin esa infracción los mismos no hubieran llegado a causarse, concurrencia por tanto de una relación de causalidad directa entre la infracción y el delito o falta.

La sentencia de la Audiencia rechaza la responsabilidad civil subsidiaria del BSCH fundándolo en que el error en la identificación del titular de la cartilla de ahorros que se presentaba con un pasaporte cuya foto se parecía a las características del rostro del acusado o portador de esos documentos y el no detectar que la firma del anterior no era la del titular del depósito bancario, no infringen normas de policía ni disposiciones de la autoridad y por tanto no dan lugar a las exigencias prevenidas en el art. 120.3º RCL 1995\3170 CP.

Pero a pesar de este razonamiento entiendo que el rechazo por la Audiencia de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria está sustentada en la congruencia entre tal postura y la de apreciar engaño bastante en la conducta del acusado.

Así, si existe un engaño suficiente atendidas las relaciones entre el autor y la víctima, sin que se pueda afirmar que la última no haya desplegado una diligencia mínima exigible, comprobación de identidad y firma, aunque no detectadas las falsedades, hay que apreciar el engaño bastante e idóneo en los hechos llevados a cabo por el autor, lo que motiva por otra parte la no concurrencia de infracción de normas de policía o de disposiciones de la autoridad, pudiendo parecer contradictorio estimar esas infracciones que darían lugar a la responsabilidad civil subsidiaria y a la vez decir que hay engaño bastante sin que haya habido incumplimiento de los deberes de autoprotección por parte de los empleados del banco, por ello creemos que el Tribunal de instancia rechazó la responsabilidad civil subsidiaria para evitar esa incongruencia.

Por su parte la STS de 11 de abril de 2005 ( RJ 2005\4378) apreció la responsabilidad civil subsidiaria de Caja de Ahorros al realizar reintegros sus empleados sin comprobar las autorizaciones manuscritas que les eran presentadas por el acusado de estafa.

Pero la cuestión así resuelta por la Audiencia no revela la verdadera dimensión de la misma, que sí entra a estudiar el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de marzo de 2007 ( RJ 2007\1655) , la que no es otra que la de determinar cuál es la posición procesal del banco donde se cometen los hechos delictivos, si es responsable civil subsidiario o por el contrario es perjudicado por el ilícito penal, cuestión que como anunciábamos al principio no es irrelevante.

Ante el Tribunal Supremo se plantea la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander Central Hispano, con aplicación del art. 120.3º RCL 1995\3170 CP, partiendo el recurrente de un incumplimiento por parte de los empleados del mismo, que hicieron efectivas las cantidades de la cartilla de ahorros al acusado, de normas de conducta que deberían haber impedido la comisión del delito de estafa y falsedad.

Creemos que lo primero que hay que concretar es la posición de la citada entidad bancaria en el proceso. Hay que partir de que la conducta de su cliente es la de constituir un depósito de dinero en cuenta corriente mediante la fórmula de cartilla de ahorros, que supone un depósito irregular al quedar el dinero entregado confundido con el dinero del depositario, por lo que éste asume los riegos derivados de su deber de conservar la cosa depositada y si mediante defraudación hace suyo un tercero el dinero depositado responderá de la pérdida el banco, ello se desprende del art. 307 párrafo 3º LEG 1885\21 en relación con el 306 párrafo 2º LEG 1885\21 del Código de Comercio ( LEG 1885\21) .

Por su parte el Código Civil ( LEG 1889\27) en el art. 1766 LEG 1889\27 al establecer las obligaciones del depositario dispone que éste está obligado a guardar la cosa y a restituirla al depositante, teniendo responsabilidad en la guarda y pérdida de la misma conforme a las normas del propio CC, en concreto la obligación subsiste hasta que no se haga el pago de acuerdo con los arts. 1156 LEG 1889\27 y 1162 LEG 1889\27 del citado cuerpo legal. De manera análoga se expresa el art. 156 RCL 1985\1776 de la Ley Cambiaria y del Cheque ( RCL 1985\1776, 2483) , que dispone que el daño que resulte de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya actuado con negligencia.

Todo lo anterior nos lleva a afirmar rotundamente que en el delito de estafa cometido por falsedad de documentos de reintegro extrayendo de cuenta corriente dinero del titular del depósito, el perjudicado no es el depositante, sino la entidad bancaria que tenía las cantidades aportadas por el particular confundidas con otras. Ello está así reconocido por SSTS 12 de abril de 2002 ( RJ 2002\4766) o 15 de febrero de 1986 ( RJ 1986\612) , en el que perjudicado es el banco y es él que debe reclamar al autor del delito las cantidades defraudadas, quedando intacto el patrimonio del depositante que se halla en esa entidad bancaria.

Vistas las dos posibles soluciones que han sido planteadas para determinar la posición procesal del Banco Santander Central Hispano que aparecen como incompatibles, debemos decantarnos por apreciar que el mismo es sin duda el perjudicado en el proceso penal incoado por la estafa perpetrada, como se ha justificado anteriormente y como tal debía de haberse tenido a lo largo del procedimiento, haciéndose al mismo ya por el Juez de instrucción el ofrecimiento de acciones previsto en el art. 109 párrafo 1º LEG 1882\16 LECrim ( LEG 1882\16) , formulando acusación, si así lo estimaba oportuno, con todo lo que ello lleva consigo.

El TS en la sentencia que nos ocupa de 22 de marzo de 2007 ( RJ 2007\1655) después de justificar con profundidad que el citado banco es el perjudicado por el delito de estafa resuelve en el fallo de la segunda sentencia, que al efecto dicta después de casar la de instancia, que el mismo es responsable civil subsidiario por las cantidades en las que ha sido defraudado el titular del depósito efectuado en la entidad bancaria, condenándole al pago de las mismas.

Esta postura, en principio contradictoria con la propia argumentación de la sentencia sobre el estudio del perjudicado en estos casos, se justifica en que al haber sido llamado al proceso el BSCH el titular de la cuenta puede ejercitar las acciones civiles contra el mismo en el seno del proceso penal, sin que sea tolerable el diferir la cuestión, continúa la sentencia, al ámbito de la jurisdicción civil, ya que ha existido rogación en el procedimiento penal y los amplios términos del mismo en materia jurídico-privada dan opción a resolver la cuestión sin violentar el sistema.

En definitiva el TS adopta la solución de declarar responsable civil subsidiaria a la entidad bancaria, a nuestro juicio, por razones de justicia material y economía procesal, además por no causar un perjuicio añadido al titular de la cuenta obligándole a acudir a la jurisdicción civil para recuperar la cantidad en que se vio privada por el delito de estafa, pero lo que realmente está haciendo es establecer una responsabilidad civil en el proceso penal motivada en un contrato anterior al delito de estafa cometido, acordando así el TS la obligación de pago por el banco al titular de la cuenta fundado en el contrato de depósito irregular llevado a cabo entre las partes, no en la responsabilidad civil nacida del delito de estafa, por mucho que así quiera revestirlo con el pronunciamiento final de la citada segunda sentencia dictada por la Sala Segunda, ya que en todo momento está afirmando que el banco es el perjudicado y el perjudicado, añadimos nosotros, no tiene en el proceso penal que indemnizar a terceros, sino que se le indemniza a él.

La forma de ser congruente el fallo de la sentencia de casación con su contenido estaría en declarar que el BSCH es el perjudicado y por tanto el acusado debe indemnizarle en las cantidades en que se ha visto privado por la conducta delictiva constitutiva de estafa, mandando a la vez al banco que reestablezca en la cantidad existente el depósito de dinero que tenía el titular del mismo y sobre el que recayó la defraudación, ya que éste es inmune a las incidencias que pueda tener el dinero una vez entregado en virtud del contrato de depósito irregular con la entidad bancaria.

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