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Extraído de: Westlaw

Acto público de enaltecimiento y justificación de quien ha participado en la ejecución de delitos de terrorismo

Comentario STS, Sala 2ª, de 20 de junio de 2007 (RJ 2007, 3440)

Que el terrorismo como forma de delincuencia organizada es un fenómeno criminal que debe ser combatido mediante el uso de todas la vías legales por los poderes públicos es algo absolutamente asumido por la comunidad internacional y por los responsables de las instituciones del Estado que tienen de alguna forma competencias en la lucha contra el mismo, tarea en la que están inmersos todos los poderes citados ante la demanda social que exige que sean erradicadas cualesquiera de las formas en que se manifiesta esta delincuencia que tanto hace padecer a los ciudadanos, servidores públicos o no, que directamente son víctimas de la acciones terroristas, como a todo el conjunto social que las contempla.

Hoy en día el término terrorismo, superando etapas en que podía asimilarse a delincuencia política, ello negado expresamente en el art. 13.3 RCL 1978\2836 de la Constitución Española ( RCL 1978\2836) , tiene una clara conceptuación de conducta delictiva o criminal que produce graves efectos de alteración social y miedo entre los miembros de la comunidad, por sus devastadores resultados, tanto en las personas, como en cosas que puedan considerarse estratégicas en el funcionamiento de un Estado.

Los delitos de terrorismo tal y como están configurados en el Código Penal ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) vigente, arts. 571 RCL 1995\3170 a 580 RCL 1995\3170 , participan de unas notas comunes, que son las siguientes:

1ª Los sujetos activos actúan integrados o al servicio de bandas armadas organizadas o colaborando con ellas, es decir en vinculación absoluta con los responsables de las mismas cuando las acciones criminales no las realizan los que pertenecen a ellas.

2ª Los delitos que perpetran son de externa gravedad, homicidios, asesinatos, estragos, incendios, amenazas, coacciones o similares, los que manifiestan una violencia inusitada, la que es buscada precisamente para conseguir los fines que persiguen los grupos o bandas armadas.

3ª La finalidad de las acciones delictivas es subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, modificación de orden político-social como objetivo que guía todos sus conductas delictivas, produciendo un temor en la población y sensación de peligro como método para alcanzar sus propósitos.

La sistematización que hace el Código Penal de los delitos de terrorismo enclavados dentro del Título de los Delitos contra el orden público es la de castigar conductas ya penadas en otros tipos penales pero de forma agravada por llevarse a cabo por miembros de bandas armadas, por otra parte sanciona la colaboración con ella y la exaltación del terrorismo como apología del mismo en la forma que seguidamente vamos a estudiar.

Así el art. 578 RCL 1995\3170 CP castiga, el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o de difusión de los delitos comprendidos en los arts. 571 RCL 1995\3170 a 577 RCL 1995\3170 CP, o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares , norma modificada por LO 7/2000, de 22 de diciembre ( RCL 2000\2962) .

El tipo delictivo comprende, en una primera aproximación, dos conductas claramente diferenciadas, por una parte está el enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de sus autores, entendido en el sentido amplio de partícipes, y por otro lado se castiga el llevar a cabo conductas atentatorias a la dignidad o sentimientos de dolor de las víctimas de los delitos de terrorismo o a sus familiares, acciones estas últimas que suponen un ataque grave a aquellos, que después de sufrir la comisión de delitos de esta naturaleza deben soportar ese menosprecio o humillación a que se refiere el delito que tratamos.

La primera parte del precepto es la que nos interesa para relacionarlo con los hechos comprendidos en la STS de 20 de junio de 2007 ( RJ 2007\3440) , tratándose de una conducta de apología que abarca dos acciones distintas, una el enaltecimiento de los delitos de terrorismo o de sus partícipes y otra la justificación de ellos, pudiendo perpetrase las conductas anteriores mediante expresión oral o escrita o mediante actos o acciones externas, siempre utilizando medios de difusión o ante una congregación de personas que motive que los actos de enaltecimiento o justificación sean conocidos públicamente, por un grupo numeroso de personas. En tal sentido el ATS de 23 de septiembre de 2003 ( PROV 2003\221807) , entiende que los actos de «enaltecimiento o justificación» tienen que estar dotados de una publicidad de cierta calidad y capacidad de incidencia.

Una cuestión que no queremos dejar pasar es la relativa a la naturaleza jurídica del art. 578 RCL 1995\3170 CP, si se trata de una forma sin más de apología derivada y subordinada al art. 18.1 párrafo 2º RCL 1995\3170 CP, que la castiga como acto preparatorio de provocación y por tanto sólo apreciable en los delitos que expresamente se prevé su aplicación o por el contrario la apología del terrorismo o de sus partícipes es un tipo autónomo de apología que está desgajado de la forma de provocación al delito prevista en el último artículo citado.

Creemos que hay al menos dos razones para apreciar el tipo previsto en el art. 578 RCL 1995\3170 CP como una modalidad autónoma de apología del delito, en este caso del delito de terrorismo.

Primera, que el citado artículo es más amplio que el contenido en la parte general, art. 18 RCL 1995\3170 CP, que, además de la referencia a las víctimas o sus familiares de acciones realizadas por bandas armadas, contiene dos conductas, una de ensalzamiento o enaltecimiento del crimen o a sus autores y otra de justificación de ambos, a diferencia de lo previsto en el art. 18.1 párrafo 2º CP, que no prevé la justificación de los delitos de terrorismo ni de sus partícipes.

Segunda, la previsión que hace el art. 579.1 RCL 1995\3170 , que sanciona la provocación, por tanto la apología, de los delitos comprendidos en los 571 RCL 1995\3170 a 578 RCL 1995\3170 CP, es decir, recoge la apología del art. 578, lo que en definitiva y aunque parezca sorprendente se está tipificando la apología de la apología, lo que en una primera reflexión pueda parecer imposible, creemos que en la práctica es factible que acontezca cuando se ensalzan a las personas que han realizado los hechos previstos en el art. 578 CP, interpretación que puede ser doctrinalmente muy discutida, pero que el tenor del art. 579.1 citado no deja margen para otra apreciación por muy absurdo que nos parezca.

En relación a lo anterior en el auto del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2002 ( RJ 2002\4727) , confirmado por Auto de la misma Sala de 14 de junio de 2002 ( RJ 2002\4744) , se afirma que la apología de la apología conduciría directamente al absurdo, ello argumentando que el delito que tratamos, art. 578 RCL 1995\3170 CP, no es un delito de terrorismo, a pesar de la ubicación sistemática dada por el legislador, postura que no compartimos por las razones aducidas, ya que apreciamos la apología del terrorismo como una modalidad del mismo al perseguir los mismos fines que los genuinos actos de terrorismo y por la formulación autónoma que tiene en el repetido art. 578 CP.

Hemos de añadir que igual situación se establece entre el art. 607.2 RCL 1995\3170 CP, que castiga la difusión de ideas o justificación del genocidio y el art. 615 RCL 1995\3170 del mismo texto legal, que prevé como punible la provocación, por tanto la apología, de esa modalidad del delito de genocidio.

Establecidos sucintamente los contornos del delito de enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de los que hayan participado en su ejecución, pasamos a exponer la conducta que se recoge como probada en la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, (Sección 3ª) de 27 de abril de 2006 ( ARP 2006\179) , que es confirmada por la STS de 20 de junio de 2007 ( RJ 2007\3440) , sin modificar, por tanto, los hechos probados, los que se concretan en la conducta que desarrolló un destacado ex parlamentario de la ilegalizada Batasuna en la Comunidad Autónoma Vasca, el día 21 de diciembre de 2003, con motivo del homenaje que se tributaba a un miembro y dirigente de la organización terrorista ETA, que había tenido una intervención directa en acciones terrorista contra la vida e integridad de las personas durante un tiempo concreto.

Así, el acusado en tal acto ante una congregación de unas 200 personas y numerosos medios de comunicación, depositó un clavel rojo ante una gran fotografía del dirigente de ETA fallecido que presidía el escenario, se dirigió a los presentes con palabras de encomio al mismo, glosando al homenajeado como persona a la que había que seguir y poniendo de manifiesto su acertada visión de futuro en cuanto a la estrategia a materializar para conseguir la independencia de Euskadi y afirmando que ETA apoyaría unas determinadas candidaturas en unas próximas elecciones, además el acusado realizó agradecimientos a miembros de esa organización terrorista que habían dado su vida por Euskal Herria, haciendo llamamientos a la lucha contra el Estado Español. En definitiva el imputado de forma relevante manifestó con actos y expresiones orales una loa a favor del miembro y dirigente de ETA que abarcaba su destacada lucha terrorista que suponía la comisión de delitos tipificados de esa naturaleza.

La descripción fáctica encaja sin duda en una de las conductas que se describen en el art. 578 RCL 1995\3170 CP, en particular en la de enaltecer a quien ha participado en la ejecución de los delitos de terrorismo comprendidos en las precedentes conductas punibles a los arts. 571 RCL 1995\3170 a 577 RCL 1995\3170 CP.

El fundamento de la tipificación en el artículo que nos ocupa se halla en primer lugar y como presupuesto necesario, que la persona que se ensalza haya realizado delitos de terrorismo, esto se concreta en los hechos probados al establecerse como antecedente que el dirigente de la banda armada ETA había llevado a cabo actos violentos contra la vida e integridad de las personas dentro de la aludida organización y para conseguir los objetivos de la misma. En segunda lugar el acusado en su intervención pública realiza un recuerdo laudatorio del activista fallecido, vinculando la loa a la conducta terrorista del ensalzado, dentro de la cual el ofrecimiento de flores tiene una alta significación expresiva a favor del último, tanta o más que las palabras que le dedica.

No empece a lo anterior el que durante el acto de exaltación del dirigente terrorista se destacase su función política o familiar, poniéndose de manifiesto esas facetas de su personalidad, lo que no oscurece o releva a segundo plano, hasta anular, el destacado encomio que se hace de la conducta como ejecutor de actos calificados como delitos de terrorismo.

De todo lo expuesto se deriva que ha habido una correcta calificación jurídica de unos hechos, que si bien es cierto se repiten con relativa frecuencia y no siempre tienen una repuesta penal como la que ahora exponemos, no son tolerables en un Estado Democrático y de Derecho en el que cabe mantener por vía pacífica cualquier postura y que por otra parte no están en contradicción con el derecho fundamental a la libertad de expresión previsto en el art. 20.1 a) RCL 1978\2836 de la Constitución Española, ya que el derecho fundamental no puede amparar en caso alguno conductas tipificadas como delictivas por atentar a bienes jurídicos esenciales dentro del Estado.

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