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Extraído de: Westlaw

Delito de resistencia: ¿el ejercicio de la fuerza contra policía con la intención de huir excluye el delito?

Comentario a la STS, Sala 2ª, de 14 de diciembre de 2006

  

Creo sinceramente que el no respetar los mandatos de la Autoridad y el actuar contra sus decisiones cuando están revestidas de las formalidades legales y dictadas dentro de las competencias de cada una de ellas, como cuando esas mismas conductas son ejercitadas contra los funcionarios públicos o los agentes de la autoridad actuando en el ejercicio de sus funciones, suponen un ataque a bienes esenciales de un Estado de Derecho que sin duda debe dar lugar a una repuesta por parte del mismo, la que debe concretarse, en atención a la relevancia de los bienes jurídicos atacados, en la tipificación penal de tales acciones para que sean castigadas con sanciones de esa naturaleza, estando más que justificada la intervención del derecho penal como último recurso de una sociedad que fundamenta su convivencia en el respeto a las normas democráticamente adoptadas.

En ese orden de ideas el respeto a los actos de las fuerzas policiales en general y a los practicados por la policía judicial en el ejercicio de las funciones constitucionalmente asignadas, art. 126 RCL 1978\2836 CE ( RCL 1978\2836) , de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, debe ser máxima, porque los agentes garantizan el libre ejercicio de los derechos y libertades públicas y porque sencillamente son los garantes de la seguridad personal y de los bienes de los ciudadanos, por tanto los ataques que en el uso de sus funciones puedan sufrir los policías van a ir en detrimento de los derechos más elementales de cada persona que vive en sociedad y ello, como apuntamos anteriormente, merece una respuesta penal ya que se ponen en riesgo los pilares de la convivencia social fundada en el derecho.

Queremos con lo expuesto manifestar que las conductas tipificadas en Código Penal contra los agentes de la autoridad, policías que se hallan en el ejercicio de sus funciones, deben ser sancionadas de la forma que prescribe el citado Código sin llevar a cabo interpretaciones que rebajen su gravedad, sin tender a quitarles relevancia por su frecuencia dándoles el tratamiento de infracción criminal con categoría de falta o a buscar en las mismas una finalidad diferente a la que realmente se contiene en el tipo penal que pueda excluir su incriminación, como en el caso del que nos vamos a ocupar seguidamente.

El supuesto de hecho que motiva en instancia la absolución del acusado por el Fiscal del delito de resistencia, se concreta en la acción del primero que estaba vendiendo droga en la vía pública y en un momento determinado se la ofreció a dos policías de paisano que se hallaban realizando funciones de vigilancia y prevención de tráfico de sustancias estupefacientes, identificándose los agentes de la autoridad procedieron a la detención del vendedor, el que dio un empujón a uno de los policías tirándole al suelo, saliendo huyendo acto seguido el acusado, el que fue detenido finalmente por otro agente.

Esta conducta entiende la Audiencia de Madrid (Sección 23ª) en sentencia de 2 de marzo de 2006 ( PROV 2006\160864) que no es constitutiva del delito de resistencia a agente de la autoridad del art. 556 RCL 1995\3170 CP ( RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777) , porque falta el elemento intencional o subjetivo de querer menospreciar el denominado principio de autoridad, ya que lo que realmente quería el acusado era huir del lugar de los hechos para no ser detenido, reaccionando de forma instintiva dando un empujón a uno de los policías al que lanzó al suelo.

Para llegar a obtener una conclusión sobre la existencia o no de un delito de resistencia sobre el policía agredido, debemos partir de la determinación del bien jurídico protegido en estos delitos de atentado, resistencia o desobediencia recogidos dentro de los Delitos contra el Orden Público en el Libro II del Código Penal, protegiéndose en el delito que nos ocupa, dice la STS de 4 de marzo de 2002 ( RJ 2002\3589) más que el tradicional principio de autoridad, la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, estando los agentes de la autoridad revestidos de un plus ordenado a la eficacia de los cometidos propios de su cargo, por ello el alterar el cumplimiento de sus funciones impidiendo la eficacia de su actividad profesional es lo que se protege y se pretende evitar cuando se castiga penalmente el delito de resistencia en el art. 556 RCL 1995\3170 CP, ya que sin esa eficacia se perjudican el libre ejercicio de los derechos y libertades por los ciudadanos.

Partiendo de esta visión del bien jurídico protegido más ajustada a la función de servicio que tienen asignada los agentes policiales, para que concurra el delito de resistencia deben aparecer otros elementos, como que se lleve a cabo por el sujeto activo una conducta de resistencia, la que podemos concretar, STS de 22 de diciembre de 2001 ( RJ 2002\1813) en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone la exteriorización de una oposición resuelta al cumplimiento de lo que los agentes aprecian como necesario en cada momento para el buen desempeño de sus funciones, fuerza física empleada que será pasiva, a diferencia del delito de atentado que será activa, además la gravedad de la oposición física no será extrema o de gran violencia, pues en caso contrario entraríamos en el citado delito de atentado.

Por otra parte el agente de policía debe hallarse en el ejercicio de sus funciones cuando se le opone la fuerza física, desarrollando las propias que los responsables policiales les hayan encomendado siempre dentro de las normas que rigen la actuación policial. No creemos que sea factible el que se perpetre la resistencia con ocasión de las funciones del agente de la autoridad, ya que si éste actúa requiriendo o solicitando un comportamiento de un ciudadano ya se halla en tal ejercicio, a diferencia del delito de atentado, art. 550 RCL 1995\3170 CP, donde se dice expresamente que se comete la acción delictiva cuando la conducta descrita se lleva a cabo con ocasión de las funciones del sujeto pasivo, es decir cuando no está ejerciéndolas pero el hecho es con motivo de ellas, por ejemplo hay un acometimiento a un policía cuando está con su familia en la vía pública por quien fue detenido días antes por ese agente; referencia a ocasión de las funciones que se omite en el art. 556 RCL 1995\3170 CP.

Unido a lo anterior el agente debe ser identificado como tal por el autor, bien porque el primero se haya vestido con la uniformidad reglamentaria o bien porque se ha identificado como policía con la documentación o placa correspondiente ante el sujeto en el que va a recaer su actividad profesional. Así entramos en el tipo subjetivo, es preciso que concurra el dolo que abarca el conocimiento de que se realiza la acción física requerida por el delito, conociendo que el sujeto pasivo es un policía en el ejercicio de sus funciones y voluntad de realizar esa conducta física, elemento objetivo del delito.

Pero además el delito de resistencia exige un elemento subjetivo del injusto diferente al dolo genérico recogido en el párrafo precedente, que se ha denominado tradicionalmente como la intención que guía al delincuente de atentar al principio de autoridad, hoy más ajustado a la concepción de este delito y al bien jurídico protegido, como la intención de menoscabar las funciones o servicio público que lleva a cabo el sujeto pasivo. Este elemento subjetivo del injusto que no está expresamente previsto en tipo penal, que sí lo está en otros delitos como en el art. 237 RCL 1995\3170 CP, al exigir el delito de robo ánimo de lucro, se deriva del bien jurídico protegido y de la propia esencia del delito, sin tal intención del sujeto carecería de sentido el sancionar la conducta delictiva.

El elemento subjetivo del injusto aparece de forma automática, va ínsito o se presume cuando concurren todos los demás requisitos, objetivos y subjetivos, el dolo, del tipo penal, porque el que opone fuerza física contra el policía sabiendo que está en el ejercicio de sus funciones ya está atentando al bien jurídico protegido y por tanto tiene la intención, primaria o secundaria, que se contiene en el elemento subjetivo del injusto penal. No existirá el elemento subjetivo del injusto cuando estando realizando su actividad el policía procede a la detención o identificación de una persona, por ejemplo, por tener con ella problemas personales y el sujeto pasivo ejerce la fuerza física propia considerada como resistencia, pero a pesar de que el policía estaba de uniforme y de servicio no concurrirá el elemento subjetivo del injusto porque el agente en ese momento deja de estar actuando conforme a derecho y el sujeto se resiste por su relación personal con el policía.

Examinado todo lo que es requerido para que concurra el delito de resistencia podemos afrontar si la decisión por la que optó la Audiencia de Madrid es ajustada a la interpretación que se ha de hacer del tipo penal, en concreto si la intención de huir del detenido que dio un empujón al policía en el ejercicio de sus funciones tirándolo al suelo excluye el elemento subjetivo del injusto mencionado, partiendo que en la conducta de aquél se aprecia toda la parte objetiva del tipo y la subjetiva o el dolo y el acusado sabía que daba un empujón al policía y que éste estaba en el ejercicio de sus funciones.

La respuesta a nuestro juicio es clara, el móvil de huir, diferente a una intención con relevancia penal, que guiaba al delincuente no excluye el elemento subjetivo del injusto, son compatibles ambas intenciones del sujeto, éste quiere atentar al buen funcionamiento de los servicios públicos, servicio que sin duda es el detener a una persona que está vendiendo droga en la vía pública y además quiere alejarse del lugar para no ser detenido dando un empujón al policía que está cumpliendo con sus funciones, la intención de huir no anula el conocimiento y voluntad de lo que comprende el elemento subjetivo del injusto. En este sentido la STS de 4 de mayo de 2006 ( RJ 2006\3567) estima que la oposición contumaz al mandato del agente de la autoridad, negándose a ser esposado, actuando el mismo conforme a su protocolo de actuación policial y en ejercicio de sus funciones, hace irrelevantes los móviles o circunstancias personales que guiasen al sujeto pasivo al negarse a ser detenido y esposado.

Por su parte la STS que comentamos de 14 de diciembre de 2006 ( RJ 2006\8190) llega a la misma conclusión que ya hemos expuesto, lo fundamenta en que cuando no existe otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido, el atentado al principio de autoridad va unido a la acción delictiva, abundando en la posición del dolo directo de consecuencias necesarias, aclarando que aunque el sujeto persiga otras finalidades si le consta la condición de agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, acepta que aquel principio quede vulnerado por su proceder, aunque su intención primaria no fuera tal vulneración.

Finalmente sólo añadir que no creemos que haya que aplicar la fórmula del dolo directo de consecuencias necesarias, más propio para cuando se pretende un resultado e inevitablemente se van a producir otros, caso de querer producir la muerte a una persona y se coloca un explosivo cuando se sabe seguro que va estar con otras a las que también se va a causar el fallecimiento, sin ser ése el objetivo del autor del hecho. Entendemos que diferenciando el dolo que recae sobre los elementos objetos del tipo, del elemento subjetivo del injusto exigible en el delito de resistencia, aunque no se describa expresamente en la conducta delictiva, se llega al mismo de forma automática o se presume cuando ya han concurrido todos los demás requisitos de ese delito.

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