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Extraído de: Westlaw Social

Sobre la calificación del despido basado en pruebas ilícitas

Publicado en Aranzadi Social nº 12, año 2008

  I Planteamiento

 

Este artículo estudia las consecuencias procesales que derivan de la vulneración de derechos fundamentales en la actividad probatoria y que, en los procesos por despido, inciden en la calificación de nulidad o improcedencia del mismo. Se trata de una materia compleja que se ha desarrollado especialmente en el ámbito penal y que posee en nuestro ordenamiento una mínima regulación, lo que ha generado graves problemas en su tramitación procedimental. Se han abordado diferentes soluciones desde la jurisprudencia, sobre todo, a partir de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) pero numerosas cuestiones siguen abiertas. Entre ellas, la reiterada posibilidad de que el empresario vulnere el derecho a la intimidad de los trabajadores en la obtención de pruebas por despido, más si cabe en el contexto de las nuevas tecnologías aplicadas al trabajo. A continuación se desarrolla el tratamiento jurisprudencial y legal de la ilicitud probatoria, con especial referencia a la regla de exclusión y a la presunción de inocencia y cómo juegan en los distintos campos.

  II Perspectiva constitucional

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional con respecto a la ilicitud probatoria parte de la STC 114/1984, de 29 de noviembre ( RTC 1984\114) , precursora del desarrollo legislativo posterior en el artículo 11.1 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) . Es importante destacar, en primer lugar, que pese a ser el primer fallo sobre prueba prohibida no trae causa en el orden penal, sino en el laboral.

En este caso, el redactor de un periódico había sido despedido tras unas declaraciones grabadas, sin su consentimiento, en el transcurso de una conversación por quien fue interlocutor en la misma. El actor denunciaba en amparo la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE [ RCL 1978\2836] ) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), habiéndose basado el despido, a juicio del recurrente, en la mencionada prueba. También solicitaba, una vez estimado el amparo, la declaración de nulidad de su despido y la readmisión en su puesto de trabajo.

A falta de norma constitucional y, entonces legal, sobre la interdicción procesal de pruebas ilícitamente adquiridas, el fallo trae a colación el Derecho comparado y, en concreto, la teoría americana de la exclusionary rule, por la que no pueden admitirse en el proceso pruebas que vulneren la IV Enmienda de la Constitución, logrando así un efecto disuasorio ( deterrent effect) de este tipo de conductas entre los agentes de la autoridad. En nuestro ordenamiento, si se admitieran pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (en este caso, al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE) quedaría afectado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y a la igualdad de partes en el juicio, pues una de ellas se ha provisto de instrumentos probatorios en contra de los derechos fundamentales de otro (art. 14 CE). De esta manera «el concepto de "medios de prueba pertinentes" que aparece en el mismo art. 24.2 de la Constitución pasa, así, a incorporar, sobre su contenido esencialmente técnico-procesal, un alcance también sustantivo, en mérito del cual nunca podrá considerarse "pertinente" un instrumento probatorio así obtenido». Finalmente, el Alto Tribunal no apreció contravención del secreto de las comunicaciones en la conducta denunciada, denegando el amparo solicitado.

La STC 114/1984 ( RTC 1984\114) incidió de modo relevante en el régimen probatorio que cristalizó en el artículo 11.1 LOPJ y en el 90.1 LPL ( RCL 1995\1144, 1563) . Su obiter dictum precisó la inexistencia de un derecho constitucional a la desestimación de las pruebas ilícitas, que es más bien expresión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de derechos fundamentales ¹. En cuanto a las consecuencias procesales cabe una doble clasificación de la jurisprudencia constitucional: por un lado, sobre la regla de exclusión, la presunción de inocencia y su alcance en el proceso laboral y, por otro, de la eficacia refleja de las pruebas ilícitas y su actual involución.

• ¹ FIDALGO GALLARDO, C., Las «pruebas ilegales»: de la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pgs. 24-25.

1 Regla de exclusión, presunción de inocencia y proceso laboral

Como es sabido, la STC 114/1984 ( RTC 1984\114) constituye el primer fallo en materia de prueba prohibida que no procede del orden penal, sino del laboral. Se explica entonces que el Tribunal Constitucional no haya basado la regla de exclusión probatoria en el derecho del acusado a la presunción de inocencia (art. 24.2), mientras que sí lo ha hecho en la mayor parte de las sentencias respecto de asuntos procedentes del orden penal. En otras palabras, sólo las pruebas pertinentes y útiles pueden desvirtuar la presunción de inocencia y a falta de prueba de cargo no se puede condenar ².

• ² GÓMEZ COLOMER, J. L., «La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro inmediato», GÓMEZ COLOMER, J. L. (coord.), Prueba y proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pg. 115.

Lo anterior es importante, ya que una de las cuestiones más complejas de dilucidar ha sido dónde ubicar la garantía procesal de la inadmisión de las pruebas ilícitas. La STC 114/1984 ha puesto de relieve que no se trata de la mera prolongación en el proceso de los derechos fundamentales sustantivos, sino que más bien afecta a un derecho fundamental procesal del artículo 24.2 CE ( RCL 1978\2836) y, en concreto, a la presunción de inocencia, salvo ciertas oscilaciones en la jurisprudencia constitucional a favor del derecho a un proceso con todas las garantías ³. En efecto, la STC 81/1998, de 2 de abril ( RTC 1998\81) marcó un hito en este sentido: reconocía que por el mero hecho de valorar la prueba ilícita se lesionaba el derecho a un proceso con todas las garantías, al margen de su influencia en el resultado final, anticipando así el momento de la lesión de los derechos fundamentales procesales. Sin embargo, acto seguido la sentencia restringía la garantía constitucional por medio de la creación de excepciones a la inadmisión de pruebas ilícitas, esto es, a través de la teoría de la conexión de antijuricidad. Pese a lo revolucionario del fallo, el Tribunal Constitucional no ha seguido este patrón y ha conectado el derecho a un proceso con todas las garantías con el resultado del proceso, es decir, solapándose con la presunción de inocencia. Así que, con el paso del tiempo, el análisis constitucional ha vuelto sobre la presunción de inocencia ⁴.

• ³ DÍAZ CABIALE, J. A., MARTÍN MORALES, R., La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida ( BIB 2001\2024) , Civitas, 2001, pgs. 28-29.

• ⁴En la jurisprudencia próxima a la STC 81/1998 ( RTC 1998\81) la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías se supedita al derecho a la presunción de inocencia ( STC 49/1999 [ RTC 1999\49] ); se produce una superposición de ambos derechos ( STC 94/1999 [ RTC 1999\94] ); o la argumentación se centra especialmente en la presunción de inocencia ( SSTC 161/1999 [ RTC 1999\161] , 171/1999 [ RTC 1999\171] , 239/1999 [ RTC 1999\239] , 8/2000 [ RTC 2000\8] , 50/2000 [ RTC 2000\50] , 175/2000 [ RTC 2000\175] ) ( DÍAZ CABIALE, J. A., MARTÍN MORALES, R., La garantía constitucional… ( BIB 2001\2024) , ob. cit., pgs. 37- 43).

Este principio, procedente del viejo aforismo in dubio pro reo, fue elevado a la categoría de derecho fundamental en el artículo 24.2 CE, lo cual repercutió en el conjunto del ordenamiento jurídico ⁵. Esto se manifiesta en que debe existir una mínima actividad probatoria con todas las garantías para que este principio no resulte vulnerado. Por tanto, se trata de un derecho fundamental con gran incidencia en el ámbito probatorio y, a la vez, de una norma procesal de imperativa observancia en los procedimientos de los que puedan derivarse resultados sancionatorios o limitativos de derechos ⁶.

• ⁵No hay que olvidar que éste constituyó el principio informador del mecanismo procesal establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882\16) ( ROMERO ARIAS, E., La presunción de inocencia. Estudio de alguna de las consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental [ BIB 1985\401] , Aranzadi, 1985, pgs. 17 ss).

• ⁶Ibídem, pgs. 68, 125.

Partiendo de estas premisas se entiende que el principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE) haya estado presente durante años en el proceso laboral amparando los despidos. Este derecho requería la necesidad de una mínima actividad probatoria, con las adecuadas garantías procesales y de cargo contra el imputado. Muestra de ello es la STC 37/1985, de 8 de marzo ( RTC 1985\37) , que dio lugar a la nulidad de los fallos, reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictarse sentencia por el juez de instancia para que resolviera de nuevo la demanda por despido a la vista de lo actuado ⁷. En este caso, el Alto Tribunal no siguió la práctica de la jurisdicción ordinaria en la anulación de los fallos por deficiencia de hechos probados, permitiendo la práctica de diligencias para mejor proveer en aras de alcanzar una decisión de mayor justicia material sobre el fondo, quizá debido a que ni siquiera existió una mínima actividad probatoria de cargo ⁸. En último término, de no quedar destruida la presunción de inocencia, se derivaría la improcedencia del despido ⁹.

• ⁷«Y, ciertamente, a ello debe limitarse el otorgamiento del amparo pues ni compete al TC declarar la procedencia o improcedencia del despido de la demandante ni la Ley le faculta para sustituir la actividad judicial» (FJ 3).

• ⁸ ALONSO OLEA, M., Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo III, Civitas, 1985, pgs. 70-71.

• ⁹Con detalle, cf. SEMPERE NAVARRO, A. V., «Despido y presunción de inocencia», Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco años de Catedrático de Derecho del Trabajo, Universidad de Madrid, Madrid 1996, pgs. 353 a 374.

En la década de los años ochenta y principios de los noventa se construye nuestra jurisprudencia constitucional sobre los despidos radicalmente nulos por vulneración de derechos fundamentales, frente a los simplemente nulos. Esta categoría trae origen en los despidos discriminatorios del artículo 32 RDLRT, que aun derogado pervive en los artículos 4.2 c) y 17.1 ET ( RCL 1995\997) . La presencia de una causa discriminatoria o contra la libertad sindical comporta un vicio insubsanable, es decir, la declaración de ineficacia ex tunc del despido (no la simple declaración de improcedencia o nulidad sustituible por una indemnización) con la consiguiente readmisión del trabajador ¹⁰. En otras palabras, se ha producido la evolución del concepto de despido nulo, desde su consolidada conexión a aspectos formales hasta su actual articulación alrededor de criterios materiales ¹¹. Esta jurisprudencia cristalizó posteriormente en la Ley 11/1994, de 19 de mayo ( RCL 1994\1422, 1651) , por la que se modificó el Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980\607) y el Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1990\922, 1049) .

• ¹⁰ ALONSO OLEA, M., CASAS BAAMONDE, M. E., Derecho del Trabajo, 10ª ed., Universidad Complutense, Madrid, 1987, pgs. 394-396. Así, fue decisiva la STC 38/1981, de 23 de noviembre ( RTC 1981\38) que declaró nulos, con nulidad radical, los despidos por discriminación sindical.

• ¹¹ PEDRAJAS MORENO, A., Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia, Trotta, 1992, pg. 161.

Paralelamente, ante la progresiva invocación del derecho a la presunción de inocencia como cláusula para la revisión de la valoración del material probatorio por la vía del recurso (alegando una insuficiente prueba practicada) tuvo lugar la reacción de la jurisprudencia ordinaria ( STS 19 diciembre 1989 [ RJ 1989\9250] ) y constitucional ¹². En efecto, la presunción de inocencia implica una mínima actividad probatoria que pesa sobre quien acusa, impidiendo la condena sin la práctica de las pruebas que, caso de haberlas, deben ser constitucionalmente legítimas ( STC 109/1986, de 24 de septiembre [ RTC 1986\109] ).

• ¹²Ibídem, pg. 251.

En este contexto, la jurisprudencia constitucional llevó a cabo una revisión crítica de la aplicación del principio de presunción de inocencia a los despidos disciplinarios en la jurisdicción social ( STC 81/1988, de 28 de abril [ RTC 1988\81] ) ¹³ y determinó finalmente la restricción de dicho principio al proceso penal y por extensión al procedimiento administrativo sancionador, rectificando su doctrina anterior ( STC 30/1992, de 18 de marzo [ RTC 1992\30] ). Para ello se fundó en dos argumentos clave: de una parte, el despido no es sino una resolución contractual, por lo que no es de aplicación el derecho penal administrativo, y de otra, que los Tribunales llevan a cabo una consideración sobre un incumplimiento contractual o falta laboral, pero no sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente y, en tal caso, el derecho a la presunción de inocencia no puede haberse vulnerado. Una tercera razón, reiterada por el Alto Tribunal, se halla en que el procedimiento laboral se rige por el principio dispositivo, donde no se ejerce el ius puniendi del Estado ¹⁴.

• ¹³Ibídem, pg. 258.

• ¹⁴Doctrina reiterada por STC 153/2000, de 12 de junio ( RTC 2000\153) y por la jurisprudencia ordinaria: SSTS 27 noviembre 2002 ( RJ 2003\1930) , 7 febrero 2007 ( RJ 2007\2482) .

Llegados a este punto, conviene recordar que el despido es la extinción de un contrato de trabajo por voluntad de una de las partes, esto es, del empresario. Sin embargo, en el supuesto del despido disciplinario este término puede incidir más o menos en el concepto de sanción, lo cual tendrá consecuencias en la aplicación de ciertos principios procesales. Así, podemos encontrar en la doctrina quienes definen el despido disciplinario como una «resolución» contractual por incumplimiento ( ALONSO OLEA, CASAS BAHAMONDE ¹⁵) y quienes se inclinan por el concepto de «sanción» privada en el ámbito del poder disciplinario empresarial ( MONTOYA ¹⁶). Finalmente, también puede afirmarse que en el despido disciplinario el incumplimiento del trabajador presenta una doble acepción: contractual, causa de resolución del contrato, y sancionador, por medio del cual el empresario ejerce su poder de dirección ¹⁷.

• ¹⁵La tesis del despido como resolución contractual parte del contrato de trabajo como un negocio jurídico bilateral, cuyo cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de una de las partes (art. 1256 CC [ LEG 1889\27] ). En España, a diferencia del Derecho comparado, no rige para el empresario la posibilidad de resolver, únicamente por voluntad de las partes, los contratos de trabajo por tiempo indefinido. Por tanto, para evitar la discrecionalidad empresarial en los despidos (sin causa o ad nutum) se exige la existencia de una causa, esto es, de una determinada circunstancia que impida el desarrollo de la prestación contractual. Ésta puede consistir en hechos al margen de la voluntad de las partes, es decir, fuerza mayor, causas empresariales u objetivas, o bien en un incumplimiento contractual del trabajador, esto es, el despido disciplinario ( ALONSO OLEA, M., CASAS BAAMONDE, Mª E., Derecho del Trabajo ( BIB 2005\2608) , 23ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2005, pgs. 462-464).

• ¹⁶Si bien podía predicarse una concepción «civilista» del despido con carácter previo a la LRL/1976 ( RCL 1976\766) , a tenor de la legislación vigente se mantiene un concepto un tanto titubeante del despido disciplinario como «sanción», y como tal las conductas causantes de la misma están tipificadas por el ordenamiento, conforme al principio de seguridad jurídica, de legalidad y tipicidad procedentes del orden penal y administrativo sancionador ( MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 28ª ed., Tecnos, Madrid, 2007, pgs. 465-467).

• ¹⁷ MONTOYA MELGAR, A., GALIANA MORENO, J. Mª, SEMPERE NAVARRO, A.V., RÍOS SALMERÓN, B., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995\997) , ( BIB 2007\2650) 7ª ed., Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, pg. 602.

No se trata ahora de llevar a cabo un estudio pormenorizado sobre cuál de las dos teorías (remedio-sanción) es la que deba prevalecer. Sí es importante, en cambio, tenerla en cuenta a la luz de la repercusión de los principios procesales aplicables en la obtención y práctica de las pruebas, así como en la posterior calificación de un despido como improcedente o nulo.

2 El efecto reflejo de las pruebas ilícitas y su involución actual

Se trata de una interpretación especialmente garantista, extensiva de la teoría de la prueba prohibida, que alcanza a los frutos del «árbol envenado». El Tribunal Constitucional reconoció la eficacia refleja de las pruebas ilícitas en la sentencia 85/1994, de 14 de marzo ( RTC 1994\85) . En ella se estimó una injerencia ilegítima del derecho al secreto de las comunicaciones a causa de deficiencias en la autorización judicial, por lo que tales pruebas no fueron valoradas y no hubo prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. De esta manera las dos sentencias impugnadas se anularon y los condenados fueron absueltos. Pese a que este fallo reconoce la doctrina americana de los frutos árbol envenado, con dicha terminología no apareció expresamente hasta el Auto TC 155/1999, de 14 de junio ( RTC 1999\155 AUTO) .

Sin embargo, esta etapa especialmente garantista dio paso rápidamente a otra en la que se establecieron una serie de criterios para negar la eficacia refleja de la prueba prohibida. Se trata de una serie de excepciones procedentes de la jurisprudencia americana, que han ido proliferando en la jurisprudencia española de los últimos años ¹⁸. En primer lugar, cabe mencionar la prueba jurídicamente independiente, es decir, aquélla que no guarda relación causal con la prueba original ilícita y permite la valoración de los hechos, que si fueran de cargo, permitirían destruir la presunción de inocencia. Esta excepción hace posible que no todo el proceso quede contaminado, con la consiguiente nulidad radical de la sentencia y absolución de los condenados ( STC 86/1995, de 6 de junio [ RTC 1995\86] ). Un perfeccionamiento de esta teoría son las excepciones del descubrimiento inevitable ( STS (Sala de lo Penal), de 4 julio 1997 ( RJ 1997\6008) ) y del hallazgo casual ( STS (Sala de lo Penal) de 21 julio 2000 ( RJ 2000\6772) ).

• ¹⁸ GÓMEZ COLOMER, J. L., «La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida…», ob. cit., pgs. 118 ss.

Un eslabón más lo constituye la STC 81/1998, de 2 de abril ( RTC 1998\81) , que prácticamente supone la desaparición de la eficacia refleja en el proceso penal. En efecto, determinó la legitimidad constitucional de las pruebas reflejas en base a que ni los derechos constitucionales son un absoluto, ni se daba una conexión de antijuricidad entre las pruebas, las cuales eran «jurídicamente» independientes. Además, a esta importante excepción le siguen otras dos: la confesión voluntaria del inculpado (que rompe la conexión de antijuricidad con la prueba original ilícita, pero incorpora al proceso las pruebas derivadas del ilícito inicial, STC 161/1999, de 27 de septiembre [ RTC 1999\161] ); y la excepción de buena fe ( STC 22/2003, de 10 febrero [ RTC 2003\22] ).

En suma, se trata de construcciones complejas que tratan, por un lado, de evitar la impunidad y, por otro, de proteger en el proceso penal a la autoridad pública, frente a posibles fallos en su investigación, que podrían derivar inexorablemente en la absolución del acusado ¹⁹. Como pone de relieve la STS de 18 de julio de 2002 ( RJ 2002\7997) (Sala de lo Penal) «es necesario manejar con suma precaución la doctrina de la denominada "conexión de antijuridicidad" (…) pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11 1º de la LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) , y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ de 1985» (FJ 3). En otras palabras, se advierte el peligro de que el punto de inflexión iniciado por la STC 81/1998, al admitir excepciones a las pruebas reflejas, podría llevar a la admisión de las mismas en las pruebas directas ²⁰.

• ¹⁹Ibídem, pg. 145.

• ²⁰ DÍAZ CABIALE, J. A., MARTÍN MORALES, R., La garantía constitucional… ( BIB 2001\2024) , ob. cit., pgs. 81-82.

III El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Desarrollada la jurisprudencia constitucional con respecto a la ilicitud probatoria y su repercusión sobre el principio de presunción de inocencia, es preciso el análisis del artículo 11.1 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) , que establece con carácter general en nuestro ordenamiento la ineficacia de las pruebas que en su obtención, directa o indirectamente, hayan violentado los derechos o libertades fundamentales.

Este precepto es fruto de una evolución político-legislativa concreta, ya que no se hacía referencia a esta materia en el Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) que el Gobierno envió al Congreso de los Diputados. Fue la enmienda 952 del Grupo Popular la que introdujo tal ineficacia de los medios de prueba cuando éstos se hubieran obtenido, directa o indirectamente, en contra de la ética o del Derecho. Dicha enmienda, pese a no ser aceptada por la Comisión, obtuvo el consenso en el Pleno del Congreso, incorporándose al texto de la LOPJ. En el Senado, la enmienda 374 del Grupo Socialista propuso la introducción de la referencia a los derechos y libertades fundamentales, conforme a la STC 114/1984 ( RTC 1984\114) , que dio lugar a la redacción definitiva ²¹.

• ²¹ DE LA OLIVA SANTOS, A., «Sobre la ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenidas», Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, pgs. 92-95.

De esta manera se adoptó en nuestro ordenamiento la regla de exclusión de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, con la finalidad de disuadir de ciertos comportamientos ilícitos. Como ha puesto de relieve la doctrina, esta decisión constituye una mera opción de política legislativa, que no excluye otras posibles en aras de evitar confirmar la contravención de los derechos fundamentales, los cuales, a la sazón, no son ilimitados ²². Ahora bien, ¿qué sucede cuando son infringidos derechos no pertenecientes a esta categoría, es decir, a la sección primera del capítulo segundo del Título I CE ( RCL 1978\2836) ? Dicho de otra manera, ¿qué sucede cuando la ilicitud deriva de la violación, por ejemplo, del derecho de propiedad?

• ²²Ibídem, pgs. 100-102. Esta opción tampoco encuentra -apunta este autor- un fundamento sólido «ex Constitutione que reclame, como necesidad de coherencia con la Norma Fundamental, excluir de cualquier proceso los instrumentos probatorios obtenidos con violación de los derechos y libertades públicas» (Ibídem, pg. 99).

Sin perjuicio de que se trate en las páginas siguientes sobre tal extremo, es preciso centrarse ahora en lo que constituye el objeto de este estudio: la repercusión de la invocada nulidad de los actos que vulneran derechos fundamentales no sólo con respecto a ellos mismos, sino con respecto a las ulteriores actuaciones procesales. Y es que, si bien la LOPJ recoge en su artículo 243 el principio de conservación de los actos procesales, que pasó posteriormente al artículo 230 LECiv ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) , los problemas han surgido fundamentalmente por el desarrollo de ciertas teorías en el ámbito del Derecho penal y, en concreto, de la aplicación de la metáfora de «los frutos del árbol envenenado» ²³.

• ²³Ibídem, pgs. 97-98, 105.

El artículo 11.1 LPOJ establece la ineficacia de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación de derechos fundamentales. Por medio del adverbio «indirectamente» al que no hacía referencia la STC 114/1984, de 29 de noviembre ( RTC 1984\114) , parece que se introdujo en nuestro ordenamiento el efecto reflejo de la prueba prohibida, esto es, una aplicación más garantista -y al mismo tiempo con efecto disuasorio- que trata de asegurar que la prueba inicial ilícita no surtirá efecto alguno en el proceso. Los «frutos del árbol envenenado» están y deben estar jurídicamente contaminados ( STS 4 marzo 1997 [ RJ 1997\2215] , Sala de lo Penal). Sin embargo, sobre este extremo no existe una aceptación unánime por parte de la doctrina ²⁴ y se dan, como vimos, diversas excepciones jurisprudenciales.

• ²⁴Así, PASTOR BORGOÑÓN entiende la «violación indirecta» con respecto a la búsqueda de fuentes probatorias, y el atentado directo, con respecto a la admisión o práctica de los medios de prueba en el proceso ( PASTOR BORGOÑÓN, B., «Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas», Justicia, núm. 2, 1986, pgs. 361-362). Frente a LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, que entiende que el momento procesal resulta indiferente y que tal distinción, además, no está establecida por la ley. Por tanto, para este autor el artículo 11.1 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) admite la teoría de los frutos del árbol envenenado ( LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Tratado de Derecho Procesal Penal [ BIB 2007\2584] , Thomson-Aranzadi, 2ª ed., Pamplona, 2007, pgs. 832-833).

IV La Ley de Enjuiciamiento Civil

La falta de tratamiento procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales del artículo 11.1 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) , puede completarse con el incidente previsto en el artículo 287 LECiv ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) , que evita que la decisión sobre este extremo tenga lugar en la sentencia. Más si cabe al considerar que en virtud de su artículo 4, la LECiv se convierte en derecho supletorio para los demás tipos de procesos ²⁵.

• ²⁵ CHOZAS ALONSO, J. M., «Breve reflexión sobre la "prueba ilícita" en el proceso penal español», en ROBLES GARZÓN, J., ORTELLS RAMOS, M. (directores), Problemas actuales del proceso iberoamericano, Volumen I, CEDMA, 2006, pgs. 461-462; ALONSO OLEA, M., et AL., Derecho Procesal del Trabajo ( BIB 2006\1604) , 14ª ed., Thomson Civitas, Madrid, 2006, pg. 199.

El artículo 287 LECiv no determina un momento concreto para denunciar la ilicitud de las pruebas en cuya obtención u origen se hubieran vulnerado derechos fundamentales, pero dispone que las partes deberán alegarlo inmediatamente. Esta cuestión se resolverá en el acto del juicio, o en la vista en los juicios verbales, con audiencia de las demás partes o de todas ellas en el supuesto de que la cuestión se suscite por el mismo tribunal. Sin embargo, el hecho de que el tenor legal haga referencia a pruebas admitidas, no significa que haya que esperar a este momento para promover dicha cuestión ²⁶. Contra la resolución sobre la posible ilicitud sólo cabe recurso de reposición, que se interpone, sustancia y resuelve en el mismo acto del juicio o vista (art. 287. 2 LECiv).

• ²⁶ DE LA OLIVA SANTOS, A., et AL., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Civitas, Madrid, 2001, pg. 524.

De lo anterior se desprende la distinción entre una actividad previa al proceso (fuente de prueba) y otra que se realiza en el proceso (medio), que se manifiesta en cada una de las pruebas. Dicho de otra manera, la fuente existe con independencia del proceso, siendo lo sustantivo o material, y se incorpora al mismo a través del medio de prueba, que consiste básicamente en una actividad o en una actuación procesal ²⁷. Partiendo de esta distinción, se puede señalar que mientras que la licitud corresponde a la fuente, la legalidad y admisibilidad corresponde a los medios. Con todo, no debe inducir a confusión el tenor del artículo 283.3 LECiv, al establecer la inadmisibilidad como pruebas de las actividades prohibidas por la ley, pues con esta afirmación no se hace referencia a la obtención de pruebas por medio de actividades legalmente prohibidas, sino más bien a que no se admitirán en el proceso actividades no previstas por la ley ²⁸.

• ²⁷ MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil ( BIB 2007\1915) , 5ª ed., Thomson-Civitas, 2007, pgs. 151-152.

• ²⁸Ibídem, pgs. 159-163; DE LA OLIVA SANTOS, A., et AL., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil…, ob. cit., pg. 517.

Los intentos de adelantar el juicio de licitud probatoria se entienden en tanto que la LECiv no ha resuelto el problema relativo a si el tribunal, de oficio y a la hora de dictar sentencia, pudiera pronunciarse sobre este extremo. En función del artículo 287.1 LECiv podría darse una respuesta afirmativa, aunque ello daría lugar, por un lado, a la posible indefensión de la parte que propuso y practicó la prueba y, por otro lado, a la influencia de esta prueba ilícita en la formación de la convicción del juzgador, a pesar de que éste la excluya de su valoración. En el primer supuesto el juez podría decretar de oficio, previa audiencia de las partes, la nulidad de actuaciones (art. 240 LOPJ) ²⁹. En el segundo supuesto cabe la debida motivación del fallo por parte del juzgador, a través de una estimación de las distintas pruebas, demostrando que los datos obtenidos ilícitamente no influyeron en la sentencia, lo cual es susceptible de control por la vía de los recursos ³⁰.

• ²⁹ MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil ( BIB 2007\1915) …, ob. cit., pg. 204.

• ³⁰ PICÓ I JUNOI, J., «La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil», Justicia, 2005, pgs. 87-89.

V Traslación al ámbito laboral

Las cuestiones en torno a la licitud de la fuente de prueba y la legalidad de los medios de prueba se han desarrollado especialmente en el ámbito penal, especialmente por lo que refiere a la fase de instrucción y obtención de fuentes probatorias, pero también en el laboral, en concreto a partir de la implantación progresiva de las nuevas tecnologías. En este nuevo marco, la exclusión de los instrumentos de prueba, obtenidos con violación de derechos fundamentales, puede considerarse un punto de partida adecuado para lograr el equilibrio necesario con los principios esenciales del Derecho del Trabajo ³¹.

• ³¹ GIL PLANA, J., La prueba en el proceso laboral ( BIB 2005\612) , Thomson-Aranzadi, 2005, pgs. 191-192; DEL REY GUANTER, S., «Nuevas técnicas probatorias, obtención ilícita de la prueba y derechos fundamentales en el proceso laboral», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 37, Madrid, 1989, pg. 76.

1 La regulación de la Ley de Procedimiento Laboral

No en vano la ilicitud de la fuente de prueba fue positivizada en la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 ( RCL 1990\922, 1049) , esto es, por segunda ocasión en nuestro ordenamiento. Al igual que el artículo 11.1 LOPJ ( RCL 1985\1578, 2635) , el artículo 90 LPL se refiere a la vulneración de derechos fundamentales en la obtención de fuentes probatorias, dejando de lado la concreta tramitación para denunciar la mencionada ilicitud. Así, mientras que el texto orgánico emplea una fórmula más genérica de ineficacia, el artículo 90 LPL determina su no admisión, mostrando cierta confusión interna ³². La tramitación procedimental de la ilicitud de la fuente de prueba tuvo lugar por medio del artículo 287 LECiv ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) , a la sazón tercera formulación positiva de este principio, que al hacer referencia a las pruebas admitidas parece estar cerrando la posibilidad de considerar la ilicitud de la fuente no tanto como condición de ineficacia sino de admisión ³³. Como es sabido, la LECiv goza de carácter supletorio con respecto a los demás procesos, pero la traslación del incidente del art. 287 LECiv al ámbito laboral, completando la dicción del artículo 90 LPL, no está exenta de dificultades: en primer lugar, la prueba, a tenor del 287 LECiv, debe haber sido admitida, y así alegar su ilicitud de inmediato, antes de la práctica del medio de prueba, pero en la vista laboral la admisión y práctica se dan sin solución de continuidad. Por lo mismo, será difícil su alegación de oficio e incluso, en ocasiones, será necesario proceder a la práctica del medio de prueba para apreciar la ilicitud de su fuente. En definitiva, la aplicación del precepto es compleja ³⁴.

• ³²Conforme al artículo 90.1 LPL ( RCL 1990\922, 1049) «Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas».

• ³³ GIL PLANA, J., La prueba en el proceso laboral ( BIB 2005\612) …, ob. cit., pgs. 200-202.

• ³⁴Ibídem, pgs. 208-213.

Con respecto al concepto de ilicitud, el artículo 90 LPL hace referencia expresa a la «violación de derechos fundamentales o libertades públicas», en la línea del artículo 11.1 LOPJ. Sin embargo, no quedaba resuelto a qué tipo de derechos hacía mención: si se daba con respecto a cualquier categoría de derechos o tan sólo a los derechos fundamentales. A la vista del artículo 287 LECiv, parece confirmarse que la regla de exclusión se debe limitar a los derechos fundamentales y, en concreto, a los de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución ( RCL 1978\2836) ( SSTC 114/1984, de 29 noviembre [ RTC 1984\114] , 127/1996, de 9 julio [ RTC 1996\127] , entre otras) ³⁵. No obstante, queda por resolver qué sucede cuando se infringen otros derechos como el de propiedad ³⁶. En tal caso, como veremos, queda al prudente arbitrio del juzgador ³⁷.

• ³⁵ CHOZAS ALONSO, J. M., «Breve reflexión sobre la "prueba ilícita" en el proceso penal español»…, ob. cit., pg. 455; GIL PLANA, J., La prueba en el proceso laboral ( BIB 2005\612) …, ob. cit., pgs. 203-208. La segunda de las sentencias citadas redunda en la idea siguiente, y es «que "el derecho a la presunción de inocencia exige, en último término, que la prueba se realice a través de medios que sean constitucionalmente legítimos, lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales, pues sólo la prueba regularmente obtenida y practicada, con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria" ( STC 86/1995 [ RTC 1995\86] , fundamento jurídico 2.º, por todas)».

• ³⁶ DE LA OLIVA SANTOS, A., «Sobre la ineficacia de las pruebas ilícitamente obtenidas»…, ob. cit., pgs. 101-102.

• ³⁷ GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., La prueba en el proceso de trabajo ( BIB 1994\67) , Civitas, 1994, pg. 140; GOÑI SEIN, J. L., El respeto a la esfera privada del trabajador ( BIB 1988\402) , Civitas, Madrid, 1988, pg. 160.

2 Prueba ilícita y despido en la jurisprudencia y en la doctrina judicial

Ahora bien, efectuado el análisis del marco general sobre ilicitud probatoria, es decir, con vulneración de derechos fundamentales, queda por determinar si podría irradiar sus efectos a la calificación del despido reputándose como nulo ³⁸. Al respecto debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que a tenor del artículo 105 LPL, en los procesos por despido disciplinario, corresponde al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido. Incluso, el hecho de tener que «justificar el despido» parte de la presunción de improcedencia del mismo, con lo que el trabajador está protegido por una suerte de presunción de inocencia, no constitucional sino legal ³⁹. Dicho de otra manera, pese a que el principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24.2 CE) no rige en los procesos por despido, para evitar la declaración de improcedencia del mismo se precisa la prueba ⁴⁰. Así es como se aplica, parcialmente o en su aspecto meramente procedimental, la presunción de inocencia. Una aplicación estricta de este principio constitucional llevaría a la imposibilidad de que el trabajador fuera «condenado», por lo que el despido debería ser invalidado, esto es, declarado «radicalmente nulo» por vulneración de un derecho fundamental. La presunción de inocencia juega entonces como obligación para el empresario, en cuanto parte acusadora, de aportar material probatorio suficiente para verificar los hechos imputados al trabajador, evitando la «condena» o declaración de procedencia del despido ⁴¹.

• ³⁸ GIL PLANA, J., La prueba en el proceso laboral ( BIB 2005\612) …, ob. cit., pgs. 217 ss.

• ³⁹ ALONSO OLEA, M., et AL., Derecho Procesal del Trabajo ( BIB 2006\1604) …, ob. cit., pgs. 230-232.

• ⁴⁰ ALONSO OLEA, M., CASAS BAAMONDE, Mª E., Derecho del Trabajo ( BIB 2005\2608) , 14ª ed., Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1995, pgs. 428-429.

• ⁴¹ RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Carga de la prueba y presunción de inocencia en el proceso de despido», Relaciones Laborales, vol. I, 1990, pgs. 47-50.

La posible declaración de nulidad vendrá entonces, aunque se trata de una cuestión debatida, por la irradiación de la ilicitud de la fuente de prueba a la calificación del despido disciplinario. Sin embargo, no existe todavía una conexión legislativa entre ambas figuras. Y es que en un caso se refiere a la ilicitud en la obtención de la fuente de prueba y, en el otro, al móvil de la decisión empresarial. Acertadamente, un sector de la doctrina afirma que cuando tiene lugar la violación de los derechos fundamentales en la obtención del material probatorio, comporta la ineficacia del mismo y, al no poder acreditar la causa del despido, éste debería reputarse improcedente ⁴².

• ⁴² GIL PLANA, J., La prueba en el proceso laboral ( BIB 2005\612) …, ob. cit., pgs. 217-220; SEMPERE NAVARRO, A.V., SAN MARTÍN MAZZUCONI, C., Nuevas tecnologías y relaciones laborales ( BIB 2002\1315) , Thomson-Aranzadi, 2002, pg. 57, con cita de jurisprudencia: STSJ Cataluña de 5 septiembre 2000 ( AS 2000\4574) . Se trae a colación la STSJ Andalucía (Sevilla) de 9 marzo 2001 que muestra la inconveniencia de trasladar la doctrina del árbol envenenado para determinar la calificación de nulidad del despido basado en pruebas ilícitas. Sobre ello trataremos a continuación.

Otros autores anudan la ilicitud probatoria a la nulidad del despido. No obstante, es preciso hacer algunas matizaciones. En primer lugar, que se debía en gran parte al contexto normativo y jurisprudencial del momento en torno al despido «radicalmente nulo» y en «fraude de ley» previo a la reforma de 1994. Se alegaba entonces la nulidad de un despido no tanto por la existencia de móviles empresariales contrarios a los derechos fundamentales sino por el empleo de medios vulneradores de tales derechos. Muestra de ello es la STS de 10 de marzo de 1990, que calificó de «radicalmente nulo» el despido basado en la grabación de una conversación telefónica con terceros (a la sazón, de un delegado sindical). La falta de causa, declarada la ilicitud de la prueba, podía revelar la existencia de «fraude de ley» en el despido, dando lugar a la consiguiente calificación de nulidad del mismo. A mayor abundamiento, la obtención de pruebas de modo ilegítimo, o con violación de derechos fundamentales, no se consideraba fundamento válido para desvirtuar la presunción de inocencia del trabajador ⁴³.

• ⁴³ GIL PLANA, J., La prueba en el proceso laboral ( BIB 2005\612) …, ob. cit., pgs. 218-219; PEDRAJAS MORENO, A., Despido y derechos fundamentales…, ob. cit., pg. 149.

En segundo lugar, que la ilicitud probatoria pudiera viciar de nulidad el despido puede ser consecuencia de cierta confusión con la garantía de indemnidad. No en vano, en alguna ocasión, se ha fundamentado en dicha garantía la declaración de nulidad del despido, frente a la lógica improcedencia del mismo a falta de valor probatorio de los hechos imputados ( STSJ Madrid de 31 enero 2002, FJ 9 [ AS 2002\916] ) ⁴⁴.

• ⁴⁴Comentada por COLÀS NEILA, E., «Nuevas tecnologías, obtención de pruebas y derechos fundamentales», Aranzadi Social, núm. 5, 2002, versión digital ( BIB 2002\652) : «En tanto que la prueba se instrumenta a la consecución de un fin específico, cual es la acreditación de una causa justa para despedir, la vulneración de derechos y libertades fundamentales en la obtención de la misma, que implica su ilicitud, debe viciar de nulidad, igualmente, el instituto jurídico al que se vincula. El fundamento que radica en la base de tal afirmación es la garantía del derecho a la indemnidad del trabajador» (la cursiva es nuestra).

En tercer lugar, se habla de la superación de «cierta inercia» en la declaración de improcedencia del despido por falta de prueba, declarada ilícita, desde la STC 196/2004 ( RTC 2004\196) ⁴⁵. Ésta otorga el amparo a una trabajadora de Iberia, por vulneración de su derecho fundamental a la intimidad, a causa de un reconocimiento médico de la empresa, con la consiguiente declaración de nulidad de su despido. Dada la relevancia del fallo, es necesaria la consideración, siquiera breve, de los hechos y de su argumentación jurídica.

• ⁴⁵ SEGALÉS FIDALGO, J., «La nulidad de la prueba que sostiene las imputaciones en un despido provoca también la de este último. Control de intimidad informática mediante la autorización judicial», Aranzadi Social, núm. 16, 2006, versión digital ( BIB 2006\1724) . En cualquier caso, algunos defienden que no existe una solución válida con carácter general, que dependerá de cada supuesto ( LOUSADA AROCHENA, J. F., «La prueba ilícita en el proceso laboral» [ BIB 2006\1250] , Aranzadi Social, 2006, pg. 832).

En este caso, la trabajadora había prestado servicios a través de una sucesión de contratos temporales, y estando vigente el último de ellos la empresa extinguió la relación laboral por no haber superado el período de prueba. Si bien tal período de prueba no era procedente, pudiendo declararse entonces la improcedencia del despido, se declaró nulo en la instancia por vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora (art. 18.1 CE [ RCL 1978\2836] ). La argumentación jurídica se basó en la necesidad de obtener una autorización personal, previa información al respecto, al tratarse de pruebas médicas para conocer el consumo de estupefacientes, información que pertenece al ámbito de la intimidad. Pese a que los servicios médicos no comunicaron a la empresa la razón de la «no aptitud» (un coeficiente de consumo de cannabis que superaba el establecido por la empresa) fue la recurrente quien reveló en la demanda estos datos ⁴⁶.

• ⁴⁶Sin embargo, recurrida la sentencia en suplicación, no se consideró vulnerado el derecho a la intimidad, ya que la trabajadora se había sometido a las pruebas médicas sin oposición alguna, como en ocasiones anteriores. Además, este reconocimiento médico figuraba en el manual de políticas de la empresa, así como en su convenio colectivo y en el artículo 22 de la Ley de prevención de riesgos laborales ( RCL 1995\3053) . Por tanto, el motivo del despido, improcedente y no nulo, se fundamentaba en la irregularidad del período de prueba, correspondiente a la tercera temporada en la empresa ( STSJ Islas Baleares de 14 enero [ AS 2000\392] ).

Finalmente, el Tribunal Constitucional otorgó el amparo por vulneración del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), a falta de habilitación legal para actuar sobre esferas de la vida privada que exigían información expresa y previa al consentimiento. Incluso, el fallo reconoció que los exámenes médicos de la empresa no constituyen un instrumento para el control de la salud de sus trabajadores sino un derecho de éstos a la vigilancia de su salud bajo consentimiento libre e informado. Y en consecuencia, la necesidad de reparar la lesión del derecho fundamental a causa del despido, requería la eliminación absoluta de sus efectos, esto es, la declaración de nulidad de aquél y de la sentencia de impugnada.

Frente a la argumentación del Tribunal Constitucional, es de gran interés el escrito de alegaciones del Fiscal denegando el amparo solicitado. De una parte, la deficiente información no tenía sustrato real, al hallarse dichos reconocimientos en la Ley de prevención de riesgos laborales, desarrollándose según los protocolos previstos. De otra parte, el derecho a la intimidad no constituye un derecho absoluto, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que se presente como necesario para lograr un fin legítimo, y sea proporcionado y respetuoso con el contenido esencial del derecho. Una posible limitación sería la Ley de prevención de riesgos laborales ( RCL 1995\3053) , cuyo artículo 22 dispone que el empresario debe garantizar a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud, previo consentimiento, salvo que se derive un riesgo para ellos mismos, para los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa (clientes). Por todo ello, alega el Fiscal, puede considerarse una medida legítima, aunque no ajustada a la Ley para fundamentar un despido disciplinario, al no concurrir la causa del artículo 54.2 f), esto es, embriaguez habitual o toxicomanía cuando repercuten negativamente en el trabajo. Por tanto, a falta de causa legal, se trataría de un despido improcedente.

En este contexto, debe traerse a colación el fundamento jurídico noveno, que deja de lado el argumento de la empresa consistente en que no hubo intención de vulnerar ningún derecho fundamental, y recuerda el establecido en sede constitucional sobre la irrelevancia de intencionalidad, dolo o culpa, en el sujeto causante, bastando verificar entonces la existencia de un nexo de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo ( STC 225/2001, de 26 noviembre [ RTC 2001\225] ). Con todo, lo dicho hasta ahora revela la complejidad del caso estudiado y explica la existencia de argumentos a favor y en contra. Si bien éstos se han centrado en aspectos como la necesidad de habilitación legal y consentimiento expreso ( CAVAS ⁴⁷), también se han señalado los problemas de delimitación del alcance de los reconocimientos médicos laborales en sede constitucional ( PULIDO ⁴⁸). Y es que es significativo que el Alto Tribunal haya acometido el enjuiciamiento de cuestiones de legalidad ordinaria, como son los reconocimientos médicos previstos en el convenio colectivo de Iberia y en el artículo 22 LPRL, determinando que el puesto de trabajo no comprendía riesgo que hiciera necesaria la detección de toxicomanía, a través de interpretaciones extensivas del derecho a la intimidad ( SAGARDOY ⁴⁹).

• ⁴⁷ CAVAS MARTÍNEZ, F., «Vigilancia de la salud y tutela de la intimidad del trabajador. A propósito de la Sentencia del TC 196/2004, de 15 noviembre ( RTC 2004\196) », Aranzadi Social, núm. 19, 2004, versión digital ( BIB 2005\3) .

• ⁴⁸ PULIDO QUECEDO, M., «Intimidad y contrato de trabajo (sobre el alcance de los reconocimientos médicos de empresa)», Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, núm. 19, 2004, versión digital ( BIB 2005\335) .

• ⁴⁹Se advierte que no se ha observado un cierto equilibrio en la efectividad de los derechos fundamentales perjudicando al empresario, que pierde toda capacidad de actuar sobre los exámenes médicos, que devienen para él prácticamente ineficaces a partir de esta sentencia. Así las cosas, la obligación de contratar a un trabajador declarado «no apto» también constituye vulneración del derecho de libertad empresarial del art. 38 CE ( RCL 1978\2836) ( SAGARDOY BENGOECHEA, J. A., Los Derechos Fundamentales y el contrato de trabajo [ BIB 2005\1847] , Thomson-Civitas, Pamplona, 2005, pgs. 65-71).

Hechas estas apreciaciones en sede constitucional, actualmente el núcleo de la cuestión se halla en el posible conflicto entre la obtención de pruebas por parte del empresario y el derecho a la intimidad de los trabajadores. Dicho de otra manera, la vulneración del derecho fundamental a la intimidad puede dar lugar a la ilicitud probatoria y, en consecuencia, ser causa de nulidad o improcedencia del despido. Pese a lo discutible de la STC 196/2004 ( RTC 2004\196) , que determinó la nulidad del despido superando «cierta inercia» a favor de la declaración de improcedencia, ésta ha influido en decisiones posteriores, como la sentencia de 12 de septiembre de 2006, del TSJ del País Vasco ( AS 2006\2602) , que reputa nulo el despido sobre pruebas atentatorias de derechos fundamentales e incluso trae a colación la doctrina de los frutos del árbol envenenado ⁵⁰.

• ⁵⁰Este supuesto trata de un programador de una empresa informática, que había cedido a favor de ésta los derechos de propiedad intelectual. El trabajador almacenaba en el disco duro del ordenador de su uso exclusivo música y fotografías y, en diversas ocasiones, guardó material informático de la empresa en una memoria USB. Debido a su falta de diligencia fue amonestado por el gerente. Tras la conversación, el programador se dirigió a su ordenador para copiar archivos de la empresa en el USB, como en ocasiones anteriores, pero mientras efectuaba esta operación fue descubierto por el gerente quien le ordenó el abandono de las instalaciones de la empresa y procedió a inspeccionar el contenido del ordenador desde el administrador central. Comprobado el almacenamiento de música y la copia de archivos propiedad de la empresa, el programador fue sancionado por segunda vez y después despedido, calificándose el despido como procedente.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia se examina el alcance del control empresarial (art. 20.3 ET [ RCL 1995\997] ) para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales del trabajador, siempre dentro del debido respeto a su dignidad. En este sentido se reiteran argumentos como que, por un lado, la libertad de empresa debe compatibilizarse con el respeto a los derechos fundamentales del trabajador ( SSTC 98/2000, de 10 abril [ RTC 2000\98] y 186/2000, de 10 julio [ RTC 2000\186] ) y, por otro, que el derecho a la intimidad no constituye un absoluto, como tampoco el resto de derechos fundamentales, los cuales pueden ceder ante intereses constitucionalmente relevantes. Dicho de otra manera, los controles empresariales serán lícitos siempre que no produzcan resultados inconstitucionales, esto es, mientras se ajusten a las exigencias de proporcionalidad entre el fin que pretende y la restricción del derecho fundamental, esto es, deben superar el triple juicio de idoneidad (si tal medida es adecuada para obtener el objetivo propuesto), de necesidad (no existen otras medidas más moderadas para alcanzar los objetivos con la misma eficacia) y por último, de proporcionalidad (si es equilibrada, derivándose más beneficios para el interés general que perjuicios sobre los bienes en conflicto).

En el caso estudiado una empresa consultora, a la que se le encargó el informe, procedió al examen del contenido de los archivos. Iniciada esta operación, le fue requerida al trabajador la clave de acceso, lo cual es a juicio del tribunal distinto de otorgar el consentimiento y, por tanto, a considerar válida la prueba. Se debió solicitar el consentimiento desde el principio o bien solicitar la oportuna autorización judicial. Tampoco se aplicaron las garantías del artículo 18 ET para el registro de taquillas (que hoy como sabemos no son preceptivas para el registro de ordenadores desde la STS de 26 de septiembre de 2007 [ RJ 2007\7514] ), ni el trabajador u otro empleado o representante legal presenciaron el registro. En definitiva, tales pruebas se reputaron nulas (art. 11.1 LOPJ [ RCL 1985\1578, 2635] ), a consecuencia de la vulneración del artículo 18 CE y 90.1 LPL. Para evitar que el trabajador almacenara archivos temporales, debía habérsele prohibido de forma expresa. A continuación el fallo, en base a la declaración de ilegalidad de las pruebas, anula o modifica los hechos probados que demuestran la imputación empresarial, al haberse basado en pruebas ilegales. Asimismo, trae a colación la doctrina asentada implícitamente en la STC 196/2004, de 15 de noviembre ( RTC 2004\196) de los frutos del árbol envenenado, calificando finalmente como nulo el despido.

La sentencia contiene un voto particular que señala especialmente el riesgo derivado de la anulación de los hechos probados (de la imputación empresarial) «por consideración amplia y exorbitada de la ilegalidad probatoria» ⁵¹. A juicio del magistrado, la información se extrajo sin afectación amplia de los derechos fundamentales por lo que «la doctrina invocada del Tribunal Constitucional 196/04 de 15.11 ( RTC 2004\196) sobre la contaminación probatoria que supone la prueba ilegal no podría impedir que las imputaciones que realiza la empresarial se atengan a derecho».

• ⁵¹Advierte también, a falta de una regulación específica, que la necesidad de autorización judicial resulta excesivo para poder examinar el directorio del trabajador, al margen de que en él apareciesen archivos personales cuyo contenido no se inspeccionó individualizadamente, es decir, la existencia de datos de carácter personal son «la anécdota y no la referencia concreta de la documental». Además, tampoco se podía hallar presente el trabajador a causa de la sanción impuesta. Por tanto, el registro informático fue lícito, al existir un propósito específico con una mínima repercusión en los derechos fundamentales del trabajador.

Tanto el fallo como el voto particular hacen referencia a los frutos del árbol envenenado o contaminación probatoria. Ello, en principio, no es de extrañar si tenemos en cuenta la dicción del artículo 90 LPL («directa o indirectamente»), tan similar a la del artículo 11.1 LOPJ sobre la que se apoya la mencionada teoría, y que como vimos no goza de una aceptación unánime en la doctrina. Por ello precisamente se requiere aclarar su correcto significado, a la vista de lo estudiado hasta ahora, así como de su repercusión concreta en el ámbito laboral.

El efecto reflejo de la prueba prohibida constituye, como es sabido, una protección más garantista de los derechos fundamentales, de suerte que elimina todo valor probatorio a los resultados obtenidos de una inicial ilícita. El desarrollo de esta teoría ha tenido lugar, lógicamente, en el Derecho penal con la intención de disuadir, al igual que en el Derecho norteamericano, las conductas abusivas de los agentes de la autoridad. También es verdad que en el Derecho Penal rige el principio de presunción de inocencia, sobre el que descansa la necesidad de una mínima actividad probatoria efectuada con todas las garantías para poder condenar. Pero este principio no rige, como vimos, de manera plena en el procedimiento laboral, es decir, con carácter constitucional. Todo lo más rige una especie de presunción de inocencia de legalidad ordinaria y, en consecuencia, a falta de una mínima actividad probatoria con todas las garantías, el despido queda huérfano de causa y por tanto la calificación correcta es la de improcedencia, tanto si se acepta la contaminación entre las pruebas como si no, ante la inexistencia de nexo legislativo alguno entre la falta de prueba y la nulidad de un despido ⁵².

• ⁵² GIL PLANA, J., La prueba en el proceso laboral ( BIB 2005\612) …, ob. cit., pg. 219.

Con todo, esta aceptación de la teoría de los frutos del árbol envenenado difiere con respecto a pronunciamientos anteriores ( SSTSJ Andalucía [Sevilla] de 9 marzo 2001 [ AS 2001\2788] ; Islas Canarias (Las Palmas) de 30 abril 2002 [ AS 2002\4001] ). Incluso, se rechaza la aplicación de una excepción a la mencionada teoría, como es el «hallazgo casual», que evita la contaminación probatoria. Ejemplo de ello es la STS 26 de septiembre de 2007 ( RJ 2007\7514) , donde se examinó el ordenador a consecuencia de un virus y sólo después se advirtió la existencia de otros archivos. En este caso, la prueba así obtenida se declaró inválida no tanto por falta de aplicación de las garantías del artículo 18 ET, que no corresponden al supuesto enjuiciado, sino por vulneración del derecho a la intimidad del trabajador. Sigue esta doctrina la STSJ Madrid de 16 de enero de 2008 ( AS 2008\944) , donde el registro de un ordenador sin previa advertencia de que tales controles pudieran realizarse, y sin motivo para ello, constituye prueba inválida que no puede acreditar los hechos revelados. Junto a ello, el acceso a determinadas páginas web fuera de horario de trabajo, almacenadas en el portátil facilitado por la empresa y sin que se derive perjuicio alguno para ella, tampoco constituye causa de despido por lo que se declaró improcedente.

Se puede decir que en los últimos años se ha desarrollado una tensión entre dos factores: por un lado, el derecho a la intimidad del trabajador, y por otro, la obtención de pruebas a partir de las nuevas tecnologías con el riesgo de que aquéllas puedan ser declaradas nulas. Por tanto, si la prueba deviene ineficaz, a falta de acreditación de los hechos imputados el despido merece la calificación de improcedente ( SSTSJ País Vasco de 24 abril 2007 [ AS 2007\2512] , en este caso, debido al registro de un ordenador; Madrid 22 octubre 2002 [ PROV 2003\22539] , sobre escuchas telefónicas).

Queda, sin embargo, una cuestión por resolver, y es qué sucede cuando el derecho vulnerado no ostenta la categoría de fundamental. Al respecto cabe citar la sentencia sobre despido del TSJ de Madrid de 28 de junio de 2005 ( AS 2005\2080) , acerca de la obtención de declaraciones a una trabajadora, a la que se le imputaba sustracción de dinero de la empresa. Pese a no considerarse violado derecho fundamental alguno, la empleadora actuó dolosamente al no observar el procedimiento sancionador previsto en el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro. De tal manera que por medio de actuaciones fraudulentas, había viciado el consentimiento de la trabajadora para la firma de ciertos documentos que conforme a los artículos 1265, 1269 y 1270 del Código Civil ( LEG 1889\27) carecieron de validez. Esta prueba fue considerada ilícita por vulneración de la legalidad ordinaria y, a falta de acreditación del incumplimiento, así como de inexistencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, el despido fue calificado como improcedente y no nulo.

En suma, se trata de una materia compleja donde se ponen en juego distintos intereses, esto es, los derechos fundamentales del trabajador y la obtención de pruebas por parte del empresario, sobre las que justificar su decisión de despedir. La necesidad de una mínima actividad probatoria con todas las garantías descansa, en último término en el derecho a un proceso con todas las garantías y especialmente en el derecho a la presunción de inocencia, principio que está vigente de una manera peculiar en el ámbito laboral. A esta circunstancia hay que añadir la difícil delimitación de lesiones en los derechos fundamentales, sobre todo en el derecho a la intimidad. Incluso, la afectación de principios penales ha ido pareja a la evolución de la normativa sobre despidos, cuyas consecuencias procesales se han intentado reflejar a lo largo de este estudio.

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