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Extraído de: Westlaw Social

Condiciones de acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la pensión de jubilación parcial: inaplicación del párrafo segundo del art. 10 a) RD 1131/2002

Comentario a la Sentencia del TSJ del País Vasco, de 29 de diciembre de 2006

1 Introducción

El contrato a tiempo parcial incluye realidades bien diversas, que atienden a necesidades distintas y a políticas normativas diferentes. Ello es evidente en lo que afecta a las dos modalidades expresas actuales del trabajo a tiempo parcial: el trabajo fijo discontinuo, así como los contratos a tiempo parcial ligados a la jubilación parcial y los contratos de relevo. Conceptualmente es indiscutible que todos ellos se integran dentro de la figura institucional general del trabajo a tiempo parcial, puesto que su formalización conlleva el desarrollo de un contrato de trabajo con una jornada de trabajo y un salario reducido en relación a otro a tiempo completo comparable
¹. Sin embargo, una cosa es que pertenezcan al grupo común del trabajo a tiempo parcial y otra que se deba ofrecer un régimen común para todas las variantes, dado que, como se ha resaltado, cada una responde a objetivos diversos. Es por ello que cabe formular un tronco común del trabajo a tiempo parcial y sucesivamente un régimen propio de cada una de sus modalidades, lo que permite destacar la autonomía y las especialidades de estas variantes de trabajo a tiempo parcial.

¹Definición que tiene su origen más directo en el Derecho Comunitario, que a través de la Directiva 97/81/CE, de 15 de diciembre (LCEur 1998\124) , se ocupa de regular esta figura contractual.

El pronunciamiento del TSJ analiza cuáles son los términos en los que se debe reducir la jornada y el salario de un trabajador que va a suscribir un contrato a tiempo parcial y simultáneamente solicita una pensión de jubilación parcial. En este supuesto, cuando el sujeto causante de la pensión es un trabajador a tiempo parcial surgen algunas dudas al respecto. Esta cuestión tiene importantes consecuencias, el acceso a una pensión de jubilación parcial o no. Éste es el litigo que se plantea en la sentencia que va a ser comentada, la denegación de una solicitud de pensión de jubilación parcial por el INSS a una trabajadora a tiempo parcial, en base a que este organismo entiende que los cambios contractuales realizados no conllevan el cumplimiento de los requisitos necesarios para ser beneficiario de esta pensión.

2  Hechos del caso

Los hechos a los que se enfrentó el juzgador en la instancia y a continuación la Sala en suplicación se resumen en los siguientes extremos.

Una trabajadora a tiempo parcial, cuidadora de niños en autobús para una ikastola, desarrolla desde el 1 de octubre de 1994 una jornada de trabajo de 10,85 horas a la semana, lo que supone el 31% de la jornada a tiempo completo comparable, que, según el convenio colectivo aplicable, asciende a 35 horas a la semana. Esta trabajadora solicita pensión de jubilación parcial, aportando al efecto contrato a tiempo parcial con una vigencia inicial de cinco años (fecha en que cumplirá 65 años), en el que se pacta una jornada de 1,54 horas a la semana y contrato de relevo suscrito con una desempleada para cubrir una jornada de 12,38 horas a la semana.

Posteriormente se subsanó error sufrido en el contrato sobre las horas semanales acordadas, fijándose la jornada del nuevo contrato a tiempo parcial de la solicitante de la jubilación parcial en 6 horas y siendo presentada esta modificación ante el Servicio Público de Empleo Estatal.

Una vez formalizada la solicitud de pensión de jubilación ante la entidad gestora competente el INSS comunicó a la interesada que no tenía derecho a la pensión, al entender que aun reuniendo los requisitos necesarios de cotización y carencia para acceder a una pensión contributiva de jubilación parcial, la reducción de su jornada y salario en un 85% sobre una jornada del 31% equivale a que la jornada resultante no alcance el 15% de una jornada a tiempo completo comparable, para lo cual tomaba en cuenta los datos de su jornada inicialmente cursados.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada y a continuación la trabajadora presentó demanda contra la ikastola, el INSS y la TGSS, en un proceso de Seguridad Social. Seguidamente, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de San Sebastián, de 22 de mayo de 2006, estimó la demanda interpuesta por la empleada, declaró su derecho a percibir una pensión de jubilación parcial y condenó al INSS y a la TGSS a que abonaran a la solicitante la pensión con efectos desde su solicitud.

Frente a dicha resolución se presentó recurso de suplicación por el INSS, que dio lugar a la STSJ del País Vasco que se comenta.

3  Fundamentos de derecho

El pronunciamiento del TSJ aclara cuáles son los términos en los que se debe reducir la jornada y el salario de un trabajador que solicite una pensión de jubilación parcial. Cuando el solicitante de la pensión es un trabajador a tiempo completo, reducirá su jornada y su salario entre un 25% y un 85%. Sin embargo, cuando el sujeto causante de la pensión es un trabajador a tiempo parcial surgen algunas dudas.

En primer lugar, sobre la licitud de esta posibilidad, es decir, que un trabajador a tiempo parcial pueda solicitar esta pensión, hay que resaltar que desde la introducción de esta combinación pensión-contrato en la Ley 32/1984 ( RCL 1984\2012) sólo ha existido una referencia expresa a una restricción de este tipo. El art. 9 RCL 1999\440 del RD 144/1999, de 29 de enero ( RCL 1999\440), al precisar los beneficiarios de la pensión de jubilación parcial señalaba que éstos son «los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen del Sistema de la Seguridad Social, contratados a jornada completa...». Esta limitación no ha aparecido en ninguna norma de rango legal, lo que dio lugar a plantear el posible carácter ultra vires de esta disposición reglamentaria². En cualquier caso, tras la aprobación del RD 1131/2002, de 31 de octubre (RCL 2002\2746), y la consiguiente derogación del RD 144/1999 esta previsión ha desaparecido. El reglamento vigente no introduce una disposición como la indicada y de varios de sus preceptos se puede inferir que la misma no tiene operatividad alguna, por ejemplo en su artículo 11 RCL 2002\2746 se prescribe que el hecho causante de la pensión se producirá el día del cese en la jornada de trabajo que se viniera realizando con anterioridad, sin puntualizarse que ésta deba ser a tiempo completo. En esta línea la sentencia comentada, además de la no existencia de una exclusión expresa al respecto, resalta que «la finalidad de la jubilación parcial anticipada, que es la de reparto del empleo y acceso progresivo a la jubilación total [...] también puede atenderse con los trabajadores que prestan servicios en virtud de contrato a tiempo parcial», e incluso trae a colación la óptica constitucional de esta cuestión³, remarcando que aquí resultaría arbitraria una diferencia de trato entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, «dado que no hay razones objetivas para esa exclusión desde la finalidad que anima a este tipo de jubilación parcial» (Fundamento Jurídico Segundo J AS 2007\896).

²Vid. SALINAS MOLINA, F., «Jubilación parcial», Justicia Laboral, núm. 3, 2000, pg. 6.³

SSTC 252/2004, de 22 diciembre (RTC 2004\252) y  49 (RTC 2005\49) y  50/2005 (RTC 2005\50), de 14 de marzo, que refiriéndose al modo de computar los períodos de cotización de los trabajadores con contrato a tiempo parcial, determinan la existencia de una discriminación indirecta de los mismos al no existir justificación objetiva y razonable para la diferenciación de trato respecto a los trabajadores a tiempo completo.

En segundo lugar, una vez determinada la licitud de que un trabajador a tiempo parcial solicite una pensión de jubilación parcial, la controversia surge en torno a cómo se debe interpretar la regla relativa a los márgenes de reducción de la jornada y el salario de ese trabajador, puesto que las reglas contenidas en el  art. 12.6 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) y en el segundo párrafo del  art. 10-a RCL 2002\2746 RD 1131/2002 parecen contradictorias y a consecuencia de ello la aplicación del precepto reglamentario podría colisionar con el principio de jerarquía normativa.

Para aclarar los términos de este litigio es necesario indicar el contenido de los  artículos 12.6 RCL 1995\997 ET y  10-a) RCL 2002\2746 RD 1131/2002. El precepto legal establece que
«se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 85% de aquéllos». Mientras que el reglamentario señala que «el trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 85% de aquéllos, en los términos previstos por el artículo 12.6 ET», precisando a continuación que «los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable».

El INSS denegó la solicitud de jubilación parcial de la trabajadora a tiempo parcial en base a que la nueva jornada no encajaba en los términos descritos por la normativa, invocando la aplicación del párrafo segundo del art. 10-a) RCL 2002\2746 RD 1131/2002. Ahora bien, en un primer momento, y sin tener en cuenta el error producido en la fijación de la jornada de la trabajadora, considerando que la misma ascendía a 1,54 horas a la semana, no accedió a la petición porque interpretó que la disminución de jornada y salario de entre un 25% y un 85% en referencia a un trabajador a tiempo completo constituía el límite de la jornada a realizar (es decir un mínimo de 5,25 horas, el 15% de la jornada a tiempo completo comparable y un máximo de 26,25 horas, el 75% de la jornada a tiempo completo comparable). Y en un segundo momento, en el recurso de reposición interpuesto, y considerando que la nueva jornada asciende realmente a 6 horas a la semana, cambió el argumento y adujo que los límites señalados suponen que la jornada del trabajador debe reducirse un mínimo de 8,75 horas (25% de 35 horas) y un máximo de 29,75 horas (85% de 35 horas), lo que no hizo al pasar de 10.85 horas semanales a 6 horas. La contradicción del INSS lleva incluso a que la aplicación del segundo criterio en un primer momento hubiera dado como resultado la concesión de la pensión, dado que al no tener en cuenta el error producido en la fijación de la jornada, 1,54 horas en lugar de 6 horas a la semana, la duración de la jornada del nuevo contrato a tiempo parcial hubiera encajado en la segunda interpretación aportada (ya que se reducían más de 8,75 horas y menos de 29,75, concretamente 9,31 horas).

En primera instancia el Juzgado de lo Social de San Sebastián estimó la demanda presentada por la trabajadora con fundamento en que la reducción de jornada efectuada al jubilarse se encuentra dentro de los límites señalados en el  art. 12.6 RCL 1995\997 ET, que toma como marco de referencia la propia jornada que hacía el trabajador con anterioridad y no la de un trabajador a tiempo completo comparable, resultando inaplicable por ello la regla contenida en el párrafo segundo del  art. 10-a) RCL 2002\2746 RD 1131/2002.

Y en segunda instancia el TSJ del País Vasco reiteró la no aplicación de la norma reglamentaria. El Tribunal entendió que la vinculación de la reducción de la jornada y el salario entre un 25 y un 85% con la jornada a tiempo completo comparable, en tanto en cuanto límite al acceso a la condición de beneficiario de la pensión, resulta inaplicable por contravenir la norma legal que desarrolla, el art. 166 RCL 1994\1825 LGSS (RCL 1994\1825) , el cual remite al  art. 12.6 RCL 1995\997 ET, que en su apartado dos conecta esos porcentajes de reducción con la propia jornada de trabajo que tenía el trabajador solicitante de la pensión antes de su jubilación parcial. Los argumentos que el Tribunal aporta para esta conclusión son diversos.

Aunque el régimen jurídico de la jubilación parcial está deslegalizado, remitiendo el  art. 166.4 RCL 1994\1825 LGSS a lo que se disponga reglamentariamente, ello no quiere decir que el Gobierno pueda disponer lo que quiera en lo relativo a la determinación de los beneficiarios de la pensión de jubilación parcial, puesto que el art. 166.2 LGSS precisa que  «los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad [...] podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones previstas en el apartado 6 del  artículo 12 RCL 1995\997 ET»
. En consecuencia nos dice la sentencia del STJ del País Vasco  «los requisitos del contrato a tiempo parcial que posibilitan el derecho a la pensión por jubilación parcial están fijados en norma de rango legal y, en virtud del principio de jerarquía normativa, han de ser respetados por la norma reglamentaria, debiendo inaplicarse ésta por los jueces en lo que colisione con la de rango legal» (Fundamento Jurídico Segundo B AS 2007\896 ). Es más, el párrafo reglamentario controvertido es contradictorio con el resto del artículo en el que se incluye, pues en el primer párrafo del mismo se reitera que el trabajador reducirá la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 85% de aquéllos, en los términos previstos por el artículo 12.6 ET (Fundamento Jurídico Segundo F).

La colisión del precepto legal y el reglamentario, según el Tribunal, es evidente, pues en los términos del 12.6 RCL 1995\997 ET los porcentajes fijados delimitan la reducción a efectuar en la jornada y el salario que tiene el trabador antes de jubilarse parcialmente (y no la jornada y salario a realizar entre un límite mínimo y uno máximo), entre un máximo del 85% y un mínimo del 25%. Para efectuar esta afirmación, el TSJ se apoya en criterios gramaticales, ya que el art. 12.6 expresamente indica que las reducciones operan, en referencia al trabajador, sobre «su» jornada y «su» salario, y precisa que la reducción entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 85% será de «aquéllos», es decir, de su jornada y de su salario ( Fundamento Jurídico Segundo C y D AS 2007\896 ).

Atendiendo a un criterio histórico la sentencia destaca que en ninguna de las ordenaciones precedentes de la jubilación parcial ni del contrato a tiempo parcial ligado a la misma existía una norma similar a la del precepto reglamentario discutido. Esto se explica por el hecho de que la referencia al trabajador a tiempo completo comparable aparece en la  Directiva 97/81/CE, de 15 de diciembre (LCEur 1998\124) y se refleja en nuestro ordenamiento jurídico en la reforma de 2001, tras la cual el art. 12.1 RCL 1995\997 ET establece que el contrato a tiempo parcial es el que consiste en  «la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable» ( Fundamento Jurídico Segundo E AS 2007\896). Tras la
Ley 12/2001, de 9 de junio(RCL 2001\1674) , que modificó entre otros aspectos la delimitación del trabajo a tiempo parcial, se aprobó el RD 1131/2002, de 31 de octubre, que es el que incluye el párrafo que hace referencia a que los porcentajes de reducción a aplicar al trabajador que se quiere jubilar parcialmente deben tomar como término de referencia la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. Al mismo tiempo, no se puede olvidar que el  RD 144/1999 (RCL 1999\440) no permitía que un trabajador a tiempo parcial pudiera solicitar una pensión de jubilación parcial, mientras que el RD 1131/2002 sí que admite esta posibilidad. Probablemente, lo que pretende el precepto reglamentario discutido es fijar unos límites de acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la jubilación parcial, para evitar la creación de empleos de carácter marginal. No obstante, para el TSJ este objetivo no es válido, pues resalta que la restricción consistente en no permitir el acceso a la jubilación parcial de todos los trabajadores a tiempo parcial cuya jornada sea inferior al 25% de la jornada a tiempo completo de un trabajador comparable no aparece en la norma legal y
«casa mal con la finalidad de redistribución del empleo que la anima, pues aunque el trabajador con una jornada tan reducida como ésa tiene poco trabajo que repartir, siempre puede dar algo que resulte de interés para determinadas personas sin empleo» (Fundamento Jurídico Segundo H AS 2007\896).

La sentencia también subraya que no se justifica la norma reglamentaria desde una perspectiva de coherencia con la delimitación conceptual del contrato a tiempo parcial ordinario, puesto que desde su primera introducción en nuestro ordenamiento jurídico, por la  Ley 32/1984 (RCL 1984\2012), siempre la definición del contrato a tiempo parcial ordinario y del ligado a la jubilación parcial han sido diversas
⁴ (Fundamento Jurídico Segundo G). En este sentido, es indiscutible que todos los tipos de contrato a tiempo parcial se integran dentro de la figura general del trabajo a tiempo parcial, puesto que su realización conlleva el desarrollo de un contrato de trabajo con una jornada de trabajo y un salario reducido en relación a otro a tiempo completo comparable. Sin embargo, una cosa es que pertenezcan al grupo común del trabajo a tiempo parcial y otra que se deba ofrecer un régimen común para todas las variantes, dado que, como se ha resaltado, cada una responde a objetivos diversos. Por ello, tal y como se deduce de la sentencia, cabe formular un tronco común del trabajo a tiempo parcial y sucesivamente un régimen propio de cada una de sus modalidades, lo que permite, por ejemplo, que el contrato a tiempo parcial ligado a la jubilación parcial sea definido en el  art. 12.6 RCL 1995\997 ET de forma distinta al contrato a tiempo parcial ordinario en el art. 12.1 ET.⁴Tras la  Ley 32/1984(RCL 1984\2012), el contrato a tiempo parcial del jubilado parcial requería reducir la propia jornada y salario un 50%, cuando para el contrato ordinario bastaba con que la jornada fuese inferior a los dos tercios de la habitual en la actividad, lo que fue modificado con la  Ley 10/1994, de 19 de mayo (RCL 1994\1421) , que dejando inalterada la definición del trabajo a tiempo parcial ligado a la jubilación parcial, sí que estableció que el contrato a tiempo parcial sería aquel que conllevará la realización de una jornada inferior a la habitual. Tras el Real Decreto-ley 15/1998 (RCL 1998\2781) la disminución de jornada y salario del jubilado parcial debía estar entre dos márgenes el 30 y el 77% de los suyos, mientras que el contrato a tiempo parcial ordinario era aquel cuya jornada era inferior al 77% de la jornada a tiempo completo establecida en el convenio de aplicación.

A mayor abundamiento el párrafo reglamentario conduce, según el TSJ, a un cierto «absurdo», al fijarse dos módulos distintos, «pues se trata de determinar la disminución de la jornada de trabajo y del salario del trabajador que se va a jubilar parcialmente fijando unos límites que se concretan en razón de un módulo distinto de esa misma jornada y salario» (Fundamento Jurídico Segundo I AS 2007\896).

Finalmente hay que resaltar que la STSJ del País Vasco inaplica el párrafo 10-a) RCL 2002\2746 RD 1131/2002, de conformidad con el art. 6 LOPJ, en lo relativo a la delimitación de los beneficiarios de la pensión de jubilación parcial, porque colisiona con el precepto legal, lo que no impide que pueda
«ser aplicado en la interpretación de otras reglas dispuestas en el RD 1131/2002 que establecen extremos diferentes del régimen jurídico de esta prestación y no sujetos a condicionante legal, como puede ser la cuantía de la misma...» ( Fundamento Jurídico Segundo K AS 2007\896). En este supuesto hay que resaltar que en la jurisdicción social, dado que el Juez o Tribunal no plantea una cuestión de ilegalidad sobre el precepto cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda⁵, los efectos de la inaplicación son reducidos al propio proceso.

⁵Vid. en el ámbito contencioso administrativo los artículos 123  a  126 de Ley 29/1998, de 13 de julio RCL 1998\1741.

4
Valoración de la sentencia

La discordancia existente entre el  art. 12.6 ET y el segundo párrafo del  art.10-a) RD 1131/2002 (RCL 2002\2746) es analizada por la STSJ del País Vasco que se comenta. La sentencia emitida confirma la de instancia, y concluye que existe una colisión entre ambos preceptos, lo que conlleva la operatividad de lo dispuesto por la norma legal, la inaplicación de lo establecido por la reglamentaria y la concesión de la pensión de jubilación parcial a la solicitante.

Una de las cuestiones que, probablemente, puede haber favorecido la existencia de este conflicto es la complejidad y las reformas constantes en la regulación del trabajo a tiempo parcial. Cambios tan reiterados en el modelo de regulación han provocado cierta inseguridad jurídica en la interpretación y aplicación de la norma vigente en cada momento y, además, el resultado de esto ha sido una regulación en la que pueden observarse filosofías diferentes, a veces contradictorias, que puede generar cierta confusión en sus destinatarios.

En lo relativo a la materia que nos ocupa el  RD 144/1999 (RCL 1999\440) no permitía que un trabajador a tiempo parcial pudiera solicitar una pensión de jubilación parcial, mientras que a posteriori el RD 1131/2002 sí que admite esta posibilidad. El  art. 12.6 RCL 1995\997 ET, reformado en 2001, precisa los márgenes en los cuales se debe reducir la jornada y el salario de un trabajador que solicite una jubilación parcial. Como ya se ha reiterado no hay duda alguna sobre la forma de interpretar esta regla cuando el solicitante de la pensión es un trabajador a tiempo completo, pues en este caso el trabajador deberá reducir su jornada y su salario entre un 25% y un 85%. Sin embargo, cuando el sujeto causante de la pensión es un trabajador a tiempo parcial surge este litigio.

Desde hace unos años se está procurando lograr una mayor flexibilidad en el acceso a la jubilación, un acceso progresivo y gradual. Con la paulatina flexibilización de los porcentajes de reducción que dan acceso a la jubilación parcial se favorece que el propio trabajador tenga más opciones de preparar su jubilación total y de hacer más progresivo su pase de la situación de activo a la de jubilado. Ahora bien, la opción de ampliar los porcentajes de reducción parece tener en cuenta un punto de inflexión por debajo del cual las prestaciones de servicios pasarían a considerarse lo suficientemente nimias como para justificar, en cada caso, los contratos de trabajo a tiempo parcial por jubilación parcial y de relevo, así como la propia pensión de jubilación parcial.

El Dictamen del Consejo de Estado sobre el RD 1131/2002 hace referencia a un informe de la Subdirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 4 de marzo de 2002, que resalta que si se realiza una jornada laboral mínima en un contrato a tiempo parcial y se solicita una pensión de jubilación parcial,
«abrir el derecho a la jubilación parcial en tales supuestos, además de provocar efectos absurdos (por ejemplo jubilado parcial con una hora de trabajo al mes) y contravenir el objetivo y espíritu de esta modalidad de jubilación, dejaría sin sentido los márgenes de reducción de jornada y salario que se exigen en el  art. 12.6  ET RCL 1995\997 (...)», proponiendo condicionar el acceso a la jubilación parcial a quienes estuvieran contratados a jornada completa. Probablemente éste es el enfoque que el Gobierno tuvo en cuenta a la hora de introducir el segundo párrafo del art. 10.a) RCL 2002\2746 RD 1131/2002.

Tal y como argumenta la sentencia del TSJ del País Vasco es evidente la colisión entre el precepto legal y el reglamentario, pero al mismo tiempo no se puede obviar que el criterio de evitar trabajos insignificantes también se debería tener en cuenta en la regulación. Por ello, aun siendo correcto el fallo de la sentencia, puesto que en este supuesto existe una infracción del principio de jerarquía normativa, de lege ferenda podría distinguirse en el régimen jurídico de la pensión de jubilación parcial a los beneficiarios cuyo contrato originario se desarrolla a tiempo completo de los que lo desarrollan a tiempo parcial. No se debería impedir el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la pensión de jubilación parcial, porque no hay justificación objetiva para ello, pero sin embargo la aplicación de unos límites, por ejemplo en este caso cuando se restringe el acceso a la misma a los trabajadores cuya jornada sea inferior al 25% de la jornada a tiempo completo de un trabajador comparable, facilitaría la no creación de empleos marginales.

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