Aranzadi.es

Extraído de: Westlaw Social

La directiva sobre empresas de trabajo temporal

Repertorio de Jurisprudencia nº 18, marzo 2009

  1. El DOCE de 5 de diciembre de 2008 (L 327) publica la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 ( LCEur 2008\1962) , relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal. Conforme a su art. 13 ( LCEur 2008\1962) , la misma está en vigor desde el mismo día de su publicación y obliga a los Estados miembros a adoptar y publicar las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo en ella dispuesto «a más tardar el 5 de diciembre de 2011», o, en su caso, a velar «por que los interlocutores sociales apliquen las disposiciones necesarias por medio de un acuerdo». De una manera u otra, los Estados miembros deben «adoptar todas las disposiciones necesarias» que les permitan garantizar en todo momento el logro de los objetivos de la Directiva. Y, asimismo, deben informar a la Comisión de sus decisiones en este sentido ( art. 11 LCEur 2008\1962 ).

La aprobación de una Directiva sobre empresas de trabajo temporal era una de las tareas pendientes de realización en el ámbito del derecho social europeo. No obstante, convendrá tener presente que la Directiva 91/383/CEE, del Consejo, de 25 junio 1991 ( LCEur 1991\923) , por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal, sí establece disposiciones en aplicables a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal. Y tampoco puede desconocerse que la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996 ( LCEur 1997\105) , sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, se aplica en los casos en que una «empresa de trabajo interino o en su calidad de empresa de suministro de mano de obra (desplaza) a un trabajador a una empresa usuaria que esté establecida o ejerza su actividad en el territorio de un Estado miembro (…)» ¹.

• ¹Como es sabido, la disposición final 1ª RCL 1999\2950 Ley 45/1999, de 29 noviembre (RCL
   1999\2950) , sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, ordenó la adición a la Ley 14/1994, de 1 de junio ( RCL 1994\1555) , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal (en adelante LETT) de un nuevo Capítulo VI RCL 1994\1555 rubricado «Actividad transnacional de las empresas de trabajo temporal» que incluye los arts. 22 RCL 1994\1555 a 27 RCL 1994\1555 LETT.

2. Con algún precedente, la conveniencia de armonizar la legislación de los Estados miembros en materia de empresas de trabajo temporal se explicita en 1999 en el preámbulo LCEur 1999\1692 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada ( LCEur 1999\1692) . Puede leerse allí, en efecto, que el acuerdo sólo «se aplica a los trabajadores que tienen un contrato de duración determinada, a excepción de los puestos a disposición de una empresa usuaria por una agencia de trabajo temporal»; si bien, las partes signatarias (CES, UNICE, CEEP) tienen «la intención de estudiar la necesidad de un acuerdo similar para las agencias de trabajo temporal».

Y así lo hicieron, en efecto, a partir de 2000, como acredita la Carta Conjunta de 29 de mayo de 2000 mediante la que CES, UNICE y CEEP informaron a la Comisión de su voluntad de iniciar un proceso de diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito comunitario al objeto de alcanzar un acuerdo en los términos del art. 139 RCL 1999\1205 ter del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Sin embargo, una vez agotados los plazos de negociación establecidos, incluida una prórroga, en mayo de 2001 los interlocutores sociales reconocieron que sus negociaciones no se concretaban, lo que dejó inacabado el proceso de diálogo social.

Tras este relativo fracaso, la conveniencia de una ordenación a nivel comunitario de la cesión de trabajadores por parte de empresas de trabajo temporal vuelve a plantearse en el contexto de la aprobación por el Consejo Europeo de marzo de 2005 de unas Directrices integradas para el crecimiento y el empleo 2005-2008.

Definidas con la finalidad de reactivar la Estrategia de Lisboa y reorientar las prioridades en materia de crecimiento y empleo, estas directrices, en efecto, abogaban por la necesidad de conciliar la flexibilidad y la seguridad del empleo, reducir la segmentación del mercado laboral y tener en cuenta el papel de los interlocutores sociales. Se trataba, pues, de una apuesta por un modelo de flexiguridad en el que, como ya entonces consideró el propio Consejo Europeo, «nuevas formas de organización del trabajo y una mayor diversidad de los tipos de contrato, que combinen mejor flexibilidad y seguridad, para los trabajadores y las empresas, contribuirán a mejorar su capacidad de adaptación»; un modelo en el que, por lo demás, se viene insistiendo repetidamente desde entonces por parte de diferentes instancias comunitarias ².

• ²Véanse, como más destacados, el Libro Verde de la Comisión Europea, Modernizar el Derecho
  laboral para afrontar los retos del siglo XXI (22 noviembre 2006); Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre el tema «La flexiguridad (dimensión de la flexibilidad interna la negociación colectiva y el papel del diálogo social como instrumentos para la regulación y reforma de los mercados de trabajo)» ( LCEur 2007\5002) (DOUE Serie C núm. 256, de 27 octubre 2007); Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones "Hacia los principios comunes de la flexiguridad: Más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad"» (DOCE Serie C núm. 211, de 19 agosto 2008); Resolución del Parlamento Europeo, de 29 de noviembre de 2007, sobre los principios comunes de la flexiguridad (DOCE Serie C 297 E de 20 noviembre 2008).

Y es precisamente en este nuevo marco teórico en el que la cesión de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal se considera como una posibilidad que, por una parte, responde a las necesidades de flexibilidad de las empresas, y, por otra, a las necesidades de conciliar la vida privada y profesional de los trabajadores. Como una posibilidad, en definitiva, que contribuye a la creación de puestos de trabajo y a la participación e inserción en el mercado de trabajo y que, por tanto, conviene promocionar. El problema, como otras tantas veces, es que dentro de la UE hay una gran diversidad de regulaciones, y, por tanto, resulta conveniente disponer de una norma armonizadora que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 RCL 1999\1205 ter del Tratado, establezca, tal y como anuncia el Considerando 12 LCEur 2008\1962 de la Directiva 2008/104/CE, «un marco de protección no discriminatorio, transparente y proporcionado para los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la vez que respetuoso con la diversidad de los mercados laborales y las relaciones industriales».

3. Dados estos antecedentes, se entiende que el art. 2 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE señale que su objeto es «garantizar la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y mejorar la calidad de las empresas de trabajo temporal garantizando el respeto del principio de igualdad de trato (…), en relación con los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal y reconociendo a las empresas de trabajo temporal como empleadores, al tiempo que se tiene en cuenta la necesidad de establecer un marco apropiado de utilización de la cesión de trabajadores por empresas de trabajo temporal para contribuir eficazmente a la creación de empleo y al desarrollo de formas flexibles de trabajo».

4. De acuerdo con ello, el art. 1 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE delimita su ámbito de aplicación tanto en lo que se refiere a los trabajadores, como en lo relativo a las empresas. En cuanto a los primeros, la Directiva es de aplicación «a los trabajadores que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal, y que se pongan a disposición de empresas usuarias a fin de trabajar de manera temporal bajo su control y dirección». La Directiva, por tanto, sólo afecta a los trabajadores temporales o trabajadores en misión contratados por la empresa de trabajo temporal precisamente para ser cedidos, pero no a los trabajadores llamados de estructura.

Qué deba entenderse por trabajador a estos efectos es algo que corresponde decidir en cada caso al derecho nacional, pues la Directiva 2008/104/CE «no supone menoscabo del Derecho nacional en lo que se refiere a la definición (…) del contrato de trabajo, de la relación laboral o del trabajador». No obstante, «los Estados miembros no podrán excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva a los trabajadores, los contratos de trabajo o las relaciones laborales únicamente por el hecho de que se trate de trabajadores a tiempo parcial, de trabajadores con contrato de duración determinada o de personas que tienen un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal» ( art. 2.2 LCEur 2008\1962 ).

Por lo que se refiere a las empresas, la Directiva se aplica tanto a las que son de trabajo temporal, como a las usuarias, sean unas u otras públicas o privadas; esto es «empresas públicas y privadas que son empresas de trabajo temporal o empresas usuarias y ejercen una actividad económica, independientemente de si tienen o no fines lucrativos» ³.

• ³No obstante, se admite que, previa consulta con los interlocutores sociales, los Estados
  miembros puedan «disponer que la (…) Directiva no se aplique a los contratos de trabajo o relaciones laborales concluidos en el marco de un programa -público específico o apoyado por los poderes públicos- de formación, inserción y reconversión profesionales».

Adviértase no obstante, que una cosa es que los derechos garantizados por la Directiva se prediquen respecto de cualesquiera relaciones de trabajo derivadas del trato comercial entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias públicas o privadas y otra muy distinta que un ordenamiento nacional decida vetar el acceso a este tipo de relaciones a ciertos empleadores públicos. Por ejemplo, el art. 196.3 RCL 2000\1380 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ( RDLeg 2/2000, de 16 junio [ RCL 2000\1380, 2126] ) establece que «no podrán celebrarse contratos de servicios con empresas de trabajo temporal», salvo la contratación de personal eventual para la realización de encuestas, tomas de datos o similares. Ahora bien, una decisión de este tipo quizá debería ser examinada a la luz del mandato para la revisión de prohibiciones que resulta de la Directiva 2008/104/CE.

5. En efecto, aspecto fundamental de la norma comunitaria que se estudia es lo que su art. 4 LCEur 2008\1962 denomina «revisión de las prohibiciones». El principio general sobre el que se asienta la norma es aquel conforme al cual, «las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal deberán estar justificadas exclusivamente por razones de interés general relativas, sobre todo, a la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a las exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo o a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos» (art. 4.1). Así entendidas, es obvio que las restricciones o prohibiciones no pueden confundirse con la exigencia de requisitos formales para la autorización y actuación de la empresa de trabajo temporal; no obstante, el mismo art. 4 cuida de advertir de que lo en él establecido debe entenderse «sin perjuicio de las exigencias nacionales en materia de registro, concesión de licencias, certificación, garantía financiera o supervisión de las empresas de trabajo temporal» (apartado 4).

De acuerdo, pues, con el principio general expuesto, la revisión de prohibiciones a la que se refiere el art. 4 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE significa que, «a más tardar el 5 de diciembre de 2011, los Estados miembros, tras consultar a los interlocutores sociales, de conformidad con la legislación nacional, los convenios colectivos y las prácticas nacionales, revisarán las restricciones o prohibiciones establecidas al recurso a la cesión temporal de trabajadores a fin de comprobar si siguen estando justificadas por las razones (antes) expuestas», debiendo informar a la Comisión de los resultados a más tardar el 5 de diciembre de 2011.

En este sentido, y por lo que al derecho español se refiere, es sabido que el art. 8 RCL 1994\1555 LETT, modificado por Ley 43/2006, de 29 diciembre ( RCL 2006\2338 y RCL 2007, 254) , establece que las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición: a) «para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria» (cfr. art. 6.5 RCL 1977\490 RDley 17/1977, de 4 marzo [ RCL 1977\490] ), b) «para la realización de las actividades y trabajos que, por su especial peligrosidad para la seguridad o la salud, se determinen reglamentariamente» ⁴, c) «cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50 RCL 1995\997 , 51 RCL 1995\997 y 52, apartado c) RCL 1995\997 , del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995\997) , excepto en los supuestos de fuerza mayor», y d) «para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal».

• ⁴El art. 8 RCL 1999\508 RD 216/1999, de 5 febrero ( RCL 1999\508) , por el que se establecen
  las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal, señala las actividades y trabajos de especial peligrosidad en los que se prohíbe la utilización de mano de obra cedida por empresas de trabajo temporal: trabajos en obras de construcción, trabajos de minería, trabajos en industrias extractivas, trabajos en plataformas marinas, trabajos con explosivos, trabajos con exposición a radiaciones ionizantes, trabajos con agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos, trabajos con agentes biológicos y trabajos con riesgos eléctricos de alta tensión.

Salvo la apuntada duda que suscita la prohibición resultante del art. 196.3 RCL 2000\1380 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, puede decirse que se trata de restricciones que sin dificultad encajan en el supuesto definido en el art. 4.1 LCEur 2008\1962 de la Directiva. Esto es, o son reflejo del respeto al derecho fundamental de huelga ⁵ o persiguen la protección de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, responden a exigencias en materia de salud y seguridad en el trabajo y tratan de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y evitar abusos.

• ⁵Expresamente, el Considerando 20 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE ( LCEur
  2008\1962) señala que «las disposiciones de la presente Directiva relativas a las restricciones o prohibiciones al recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal se entienden sin perjuicio de las legislaciones o prácticas nacionales que prohíben sustituir a trabajadores en huelga por trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal».

Para el caso de que las restricciones o prohibiciones estuvieran recogidas en convenio colectivo, la Directiva encomienda a los interlocutores sociales para atender a su revisión en los términos señalados. En el caso español convendrá tener muy presente que el mismo principio conforme al cual las restricciones o prohibiciones deben limitarse a las que están verdaderamente justificadas se acoge en el V Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo Temporal ( RCL 2008\334) (BOE 8 febrero 2008). Según dispone su art. 12 RCL 2008\334 , rubricado «limitaciones y prohibiciones», «las organizaciones firmantes del Convenio entienden que no existe razón para que se produzca discriminación negativa en la contratación temporal realizada a través de las empresas de trabajo temporal con respecto a la contratación temporal directa. (.) En este sentido, las organizaciones sindicales y patronales firmantes del presente Convenio se comprometen a colaborar en el marco del Diálogo Social para la eliminación de las prohibiciones, limitaciones y/o restricciones normativas que afecten al libre desarrollo de la actividad de las empresas de trabajo temporal y, de forma específica, para la eliminación de las prohibiciones vigentes relativas a la prestación de servicios en actividades consideradas de especial peligrosidad y para contratar con las administraciones públicas. (.) Asimismo, las organizaciones firmantes se comprometen a realizar las gestiones necesarias para evitar que se incluyan en los convenios colectivos de toda índole que se negocien, cláusulas que limiten, obstaculicen, prohíban o excluyan, ya sea directa o indirectamente, la contratación de los servicios de empresas de trabajo temporal por parte de las empresas sometidas a dichos convenios, entendiendo que tales cláusulas deben tenerse por no puestas y declararse su nulidad» ⁶.

• ⁶Adviértanse a este respecto las enormes diferencias que existen entre esta declaración y la
  contenida en el art. 12 RCL 2004\1449 IV Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo Temporal ( RCL 2004\1449) (BOE 24 junio 2004) cuando bajo la rúbrica «cláusulas limitativas o prohibitivas», se limitaba a señalar, de manera muy parecida a último inciso del texto de 2008, que «las organizaciones sindicales (sic) firmantes del presente convenio se comprometen a colaborar eficazmente para evitar que se incluyan en los convenios colectivos de toda índole que se negocien, cláusulas que limiten, obstaculicen, prohíban o excluyan, ya sea directa o indirectamente, la contratación de los servicios de empresas de trabajo temporal por parte de las empresas sometidas a dichos convenios».

6. Ya se ha señalado supra que la Directiva 2008/104/CE ( LCEur 2008\1962) establece un marco de protección para los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal en el que, como rasgo principal, las condiciones esenciales de trabajo y de empleo que les son aplicables coincidan «al menos» con las que «se aplicarían a dichos trabajadores si fueran contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto» ( Considerando 14 LCEur 2008\1962 ). Este postulado se desarrolla y concreta en el Capítulo II LCEur 2008\1962 de la Directiva, rubricado «condiciones de trabajo y empleo» e integrado de cuatro artículos que tratan del principio de igualdad de trato ( art. 5 LCEur 2008\1962 ), del acceso en igualdad al empleo, a las instalaciones comunes y a la formación profesional ( art. 6 LCEur 2008\1962 ), de los derechos de representación de los trabajadores cedidos ( art. 7 LCEur 2008\1962 ) y de los derechos de información de los representantes de los trabajadores ( art. 8 LCEur 2008\1962 ).

7. En el ámbito de las empresas de trabajo temporal, el principio de igualdad de trato definido en el art. 5 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE significa que «las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto».

Como fácilmente se aprecia, el principio se formula con enorme amplitud y generalidad: la igualdad se ordena respeto de las «condiciones esenciales de trabajo y de empleo». Concretar qué sean éstas puede plantear variados problemas. No obstante, la propia Directiva trata de evitarlos al establecer en su art. 3 LCEur 2008\1962 que «condiciones esenciales de trabajo y empleo» son las «establecidas por las disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas, convenios colectivos y demás disposiciones vinculantes de alcance general en vigor en las empresas usuarias relativas a: i) La duración de la jornada, las horas extraordinarias, las pausas, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones pagadas y los días festivos (y) ii) la remuneración».

La concreción, sin embargo, es incompleta. El mismo art. 5 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE añade que «las normas vigentes en la empresa usuaria relativas (a la) protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los niños y jóvenes; así como (…) a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a las disposiciones adoptadas con vistas a combatir toda discriminación basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual, deberán respetarse, tal como establezcan las disposiciones legislativas, reglamentarias, administrativas, los convenios colectivos y demás disposiciones de alcance general».

Esto es, la igualdad de trato se predica no sólo respecto de las normas sobre tiempo de trabajo y salarios, sino también respecto de las normas sobre conciliación de la vida familiar y laboral ⁷. Y, además, con carácter general, y con enorme trascendencia, se ordena la directa y plena aplicación de las normas vigentes en la empresa (legales, reglamentarias o convencionales) relativas a la igualdad de trato entre mujeres y hombres y a la evitación de toda clase de discriminación, lo que en la práctica equivale a una proclamación general del principio de igualdad de trato y prohibición de discriminación respeto de los trabajadores contratados por una empresa de trabajo temporal para ser cedidos a empresas usuarias.

• ⁷Conforme al Considerando 11 LCEur 2008\1962 , «la cesión de trabajadores por empresas de
  trabajo temporal responde no sólo a las necesidades de flexibilidad de las empresas, sino también a las necesidades de conciliar la vida privada y profesional de los trabajadores».

El mandato del derecho comunitario es claro: como regla, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, la relación de trabajo de los trabajadores puestos a disposición de una empresa usuaria por una empresa de trabajo temporal está regida por el principio de igualdad de trabajo entre aquéllos y los empleados directamente por la usuaria. Tanto es así que la propia Directiva obliga a los Estados a adoptar «las medidas necesarias, de conformidad con el derecho o las prácticas nacionales, con vistas a evitar la aplicación abusiva de este artículo y, en particular, que se lleven a cabo cesiones sucesivas con el objetivo de eludir las disposiciones de la presente Directiva (…)» ( art. 5.5 LCEur 2008\1962 ).

En este sentido, y desde la perspectiva del derecho español, hay que destacar que la igualdad retributiva entre los trabajadores en misión y los empleados en la empresa usuaria hace tiempo que está garantizada tanto en la legislación, como por la negociación colectiva del sector. En concreto, el art. 11 RCL 1994\1555 LETT ( RCL 1994\1555) , en redacción que procede de la reforma de dicha ley ordenada por Ley 29/1999, de 16 julio ( RCL 1999\1898) , establece que «los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en la empresa usuaria, según el Convenio Colectivo aplicable a la misma, calculada por unidad de tiempo. Dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador. A tal efecto, la empresa usuaria deberá consignar dicho salario en el contrato de puesta a disposición del trabajador» ⁸.

• ⁸Como es sabido, frente a esta redacción, la original de la Ley 14/1994, de 1 de junio ( RCL
  1994\1555) , señalaba que «sin perjuicio de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado el trabajador tendrá derecho (a) ser remunerado, según el puesto de trabajo a desarrollar, de conformidad con lo que se establezca en el convenio colectivo aplicable a las empresas de trabajo temporal o, en su defecto, en el convenio colectivo correspondiente a la empresa usuaria. Dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional de pagas extraordinarias, festivos y vacaciones» (apartado 1). En cambio, «cuando el contrato se haya concertado por tiempo indefinido se aplicará la normativa de carácter general» (apartado 2).

Por su parte, el art. 32 RCL 2008\334 V Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo Temporal (BOE 8 febrero 2008) reitera con ligeros matices el enunciado legal (la remuneración «comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, de la empresa usuaria vinculadas al puesto de trabajo») y añade que «los trabajadores puestos a disposición tendrán derecho a percibir los atrasos generados por la negociación colectiva de las empresas usuarias en los mismos términos que los trabajadores de éstas y, de no ser ello posible, en el mes siguiente al de la publicación del Convenio o firma del Acuerdo correspondiente». «Los trabajadores que hubieran finalizado la prestación de servicios, tendrán derecho a percibir dichos atrasos siempre que hubieran prestado servicios en la usuaria durante el tiempo de vigencia de los convenios, acuerdos o pactos colectivos de aplicación, sin que, a estos efectos, tenga carácter liberatorio para el empresario el recibo del saldo y finiquito firmado, en su caso, por el trabajador. El abono de los atrasos, en este caso, se realizará en un período no superior a tres meses desde la publicación o firma de aquéllos».

En cambio, ninguna previsión expresa contiene la LETT sobre «la duración de la jornada, las horas extraordinarias, las pausas, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones pagadas y los días festivos» a los que se refiere el art. 3.1 f) LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE. Sí lo hace el repetido V Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo Temporal (BOE 8 febrero 2008), cuyo art. 33.2 RCL 2008\334 dispone que «la jornada de trabajo del personal puesto a disposición será la aplicable en la empresa usuaria, en función del puesto de trabajo desempeñado», y la misma regla se aplica cuando se trata del régimen de horas extraordinarias ( art. 34.3 RCL 2008\334 ), de la jornada nocturna ( art. 35.2 RCL 2008\334 ), de los descansos ( art. 36.2 RCL 2008\334 ) o de las vacaciones ( art. 41.2 RCL 2008\334 ).

Más allá de la retribución y del tiempo de trabajo, la redacción del art. 5.1 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE también obliga a tener muy en cuenta tanto las previsiones y consecuencias legales y convencionales de la LO 3/2007, de 22 marzo ( RCL 2007\586) , para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, como la transposición -llevada a cabo por Ley 62/2003, de 30 de diciembre ( RCL 2003\3093 y RCL 2004, 5, 892) , de medidas fiscales, administrativas y del orden social ( Título II, Capítulo III RCL 2003\3093 , arts. 27 RCL 2003\3093 y ss.)- de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000 ( LCEur 2000\1850) , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 ( LCEur 2000\3383) , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

Aunque muy parcial y limitadamente, la negociación colectiva española ya ha tomado nota de las implicaciones que sobre las relaciones laborales en el sector de las empresas de trabajo temporal podían tener estas normas, sobre todo la LO 3/2007. Así lo prueba la disposición adicional primera V Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo Temporal (BOE 8 febrero 2008), rubricada precisamente «Ley de Igualdad». Lamentablemente, sin embargo, su contenido apenas llega más allá de una reproducción de los arts. 45 RCL 2007\586 y ss. de la referida Ley, aportando tan solo que «la Comisión paritaria estatal tendrá como objetivo la elaboración difusión de recomendaciones sobre las mejores prácticas para la elaboración de planes de igualdad» y que «el régimen de funcionamiento y la periodicidad de las reuniones a estos fines serán establecidos por la propia Comisión».

Sin perjuicio de la general proclamación de la vigencia del principio de igualdad de trato en los términos expresados, el mismo art. 5 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE precisa el alcance que, en determinadas situaciones, debe dársele. Especialmente interesante resulta la posibilidad admitida en el apartado 2 según la cual, «los Estados miembros podrán, tras consultar a los interlocutores sociales, establecer excepciones (relativas a la remuneración) cuando los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, vinculados a la empresa de trabajo temporal por un contrato indefinido, continúen siendo remunerados en el período de tiempo comprendido entre la ejecución de dos misiones». Esto es, la Directiva admite que el trabajador en misión reciba una remuneración inferior a la que recibiría de haber sido contratado directamente por la empresa usuaria siempre que la relación con la empresa temporal sea de carácter indefinido y, por tanto, el trabajador tenga derecho a ser remunerado en los períodos entre misión. Y no sólo eso: con carácter general se admite que «los Estados miembros, tras consultar a los interlocutores sociales, podrán ofrecerles, al nivel apropiado y observando las condiciones establecidas por los Estados miembros, la posibilidad de mantener o celebrar convenios colectivos que, siempre que respeten la protección global de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, contemplen acuerdos relativos a las condiciones de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, que puedan ser diferentes de los contemplados en el apartado 1 (del art. 5 LCEur 2008\1962 )».

En esencia, se trata de que los Estados autoricen a los agentes sociales para celebrar convenios colectivos en los que se introduzcan diferencias de trato entre los trabajadores cedidos y los trabajadores de la empresa usuaria siempre que tales diferencias puedan entenderse como razonables y justificadas y, como tales, superen el test constitucional de proporcionalidad. Desde la perspectiva de la directiva, la clave está en la salvaguarda de lo que ella misma llama «protección global» de los trabajadores cedidos, así como en la legitimidad de los agentes sociales para pactar colectivamente al respecto. Sin embargo, la diversidad de prácticas nacionales en materia de negociación colectiva obliga a ser muy cauteloso en los supuestos en que, a diferencia de España, los convenios colectivos no tienen atribuida legalmente eficacia erga omnes. De ello se ocupa el art. 5.4 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE.

En todo caso, el presupuesto sobre que implícitamente se asienta esta posibilidad de trato desigual, pero respetuoso de la llamada «protección global» es en el carácter indefinido de la relación entre el trabajador de puesta a disposición y la empresa de trabajo temporal. Así lo reconoce el Considerando 15 LCEur 2008\1962 de la Directiva cuando señala que «la forma general de relación laboral son los contratos de trabajo de duración indefinida. Por consiguiente, en el caso de los trabajadores vinculados a la empresa de trabajo temporal por un contrato indefinido, teniendo en cuenta la protección particular que ofrece este tipo de contrato es preciso prever la posibilidad de contemplar excepciones a las normas aplicables en la empresa usuaria». Lo que ocurre es que el enunciado según el cual la «forma general» de vinculación entre trabajador y empresa de trabajo temporal es el contrato indefinido no pasa de ser un desideratum que no se incorpora al articulado de la directiva, lo que habrá que tener muy presente a la hora de interpretar correctamente sus previsiones.

• 8. El art. 6 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE completa el diseño del régimen de igualdad
  de trato definido en el art. 5 LCEur 2008\1962 con varias apostillas y complementos recogidos bajo la rúbrica general «acceso al empleo, a las instalaciones comunes y a la formación profesional».

Los apartados 1 y 2 se refieren a la posibilidad de que el trabajador de puesta a disposición termine incorporándose a la empresa usuaria mediante una relación laboral directa. La regla general al respecto obliga a los Estados miembros a adoptar «las medidas necesarias para que las cláusulas que prohíben o tienen por efecto impedir la formalización de un contrato de trabajo o de una relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador cedido por una empresa de trabajo temporal, tras la expiración de su puesta a disposición, sean nulas o puedan ser declaradas nulas». Tal es lo que, en derecho español, establece desde su redacción original el art. 7.3 RCL 1994\1555 LETT conforme al cual «será nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición». Cosa distinta, y autorizada por la Directiva, es que puedan establecerse «disposiciones según las cuales las empresas de trabajo temporal reciben un determinado nivel de compensaciones por los servicios proporcionados a las empresas usuarias en materia de misiones, contratación y formación de trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal». Por ejemplo, el art. 48 RCL 2008\334 V Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo Temporal ( RCL 2008\334) (BOE 8 febrero 2008), tras reiterar que «serán nulas las cláusulas de los contratos individuales de trabajo que prohíban la incorporación del trabajador que presta sus servicios en una empresa usuaria a la plantilla de ésta a la finalización del contrato de puesta a disposición», prevé que «si el trabajador de puesta a disposición hubiera concertado con la empresa de trabajo temporal un pacto de permanencia y su incorporación a la empresa usuaria en las condiciones previstas en el párrafo anterior supusiera su incumplimiento, deberá satisfacer a aquélla la indemnización que en concepto de daños y perjuicios se hubiera acordado en los términos previstos en el artículo 21 apartado 2 RCL 2008\334 del (…) presente Convenio».

Supuesta la anterior regla general, el apartado 1 del art. 6 LCEur 2008\1962 Directiva establece un derecho nuevo y derivado sobre el que deberán pronunciarse la legislación o la negociación colectiva españolas: que «los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal serán informados de los puestos vacantes existentes en la empresa usuaria para que tengan las mismas oportunidades que los demás trabajadores de dicha empresa usuaria de obtener empleo indefinido». Ahora bien, no se exige una información individual, sino que «esta información podrá ser facilitada mediante un anuncio general expuesto en un lugar adecuado de la empresa usuaria a la cual, y bajo cuya supervisión, estén vinculados los trabajadores cedidos por una empresa de trabajo temporal».

Otra de los derechos reconocidos a los trabajadores en el art. 6 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE (LCEur 2008\1962) es el que resulta de la prohibición que pesa sobre las empresas de trabajo temporal para «exigir a los trabajadores el pago de honorarios, a cambio de haber gestionado su contratación por una empresa usuaria o por la celebración de contratos de trabajo o la concertación de relaciones laborales con la empresa usuaria una vez finalizada una misión en esa empresa usuaria». Pese a no estar incorporado en la versión original de la LETT ( RCL 1994\1555) , la reforma de dicha norma ordenada por Ley 29/1999, de 16 julio ( RCL 1999\1898) , añadió al art. 12 RCL 1994\1555 un nuevo apartado 4 a cuyo tenor «será nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la empresa de trabajo temporal cualquier cantidad a título de gasto de selección, formación o contratación».

9. Los apartados 4 y 5 del art. 6 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE ayudan a concretar en sentido negativo el alcance de la cláusula general de igualdad de trato recogida en su art. 5.1 LCEur 2008\1962 . Como ya se ha señalado, este precepto señala que «las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto»; bien entendido que como condiciones esenciales la propia Directiva identifica, por un lado, las condiciones de trabajo y empleo relativas a «la duración de la jornada, las horas extraordinarias, las pausas, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones pagadas y los días festivos» y a «la remuneración» [ art. 3.1 f) LCEur 2008\1962 ] y, por otro, el citado art. 5.1 expresamente declara afectadas por dicho principio las condiciones de trabajo y empleo vigentes en la empresa usuaria relativas a «la protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los niños y jóvenes», así como referidas a «la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a las disposiciones adoptadas con vistas a combatir toda discriminación basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual».

Fuera de las instituciones citadas cabe, pues, la existencia de condiciones de trabajo y empleo en la empresa usuaria que no están directa y necesariamente afectadas por el principio de igualdad de trato que vertebra y es eje de la Directiva 2008/104/CE ( LCEur 2008\1962) . Tal es precisamente lo que sucede con ciertos derechos reconocidos a los trabajadores de las empresas usuarias por normas colectivas susceptibles de encajar genéricamente en la llamada «acción social en la empresa» o «mejoras sociales».

Sin embargo, incluso respecto de estos derechos la Directiva comunitaria pretende la igualdad de trato. Por ello, el apartado 4 del art. 6 LCEur 2008\1962 establece que «no obstante lo dispuesto en el artículo 5, apartado 1 LCEur 2008\1962 , los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal disfrutarán del acceso a las instalaciones o a los servicios comunes de la empresa usuaria, en particular los servicios de comedor, guardería y transporte en las mismas condiciones que los trabajadores empleados directamente por la empresa usuaria, a menos que concurran razones objetivas que justifiquen un trato diferente».

A este respecto, conviene recordar que en derecho español el art. 17.2 RCL 1994\1555 LETT dispone que los trabajadores puestos a disposición «tendrán derecho a la utilización de transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición». Y en ello insiste el art. 14.2 RCL 2008\334 V Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo Temporal ( RCL 2008\334) (BOE 8 febrero 2008) al establecer que «durante el plazo de vigencia del contrato de puesta a disposición el personal puesto a disposición tendrá derecho a la utilización de transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria -comedores, cafetería, servicios médicos, etc.- (…)».

La misma pretensión de avanzar en la igualdad de trato entre los trabajadores puestos a disposición y los trabajadores de la empresa usuaria late en el apartado 5 del analizado art. 6 LCEur 2008\1962 . Sin embargo, se mezclan en él diferentes cuestiones en solución técnica que no favorece la inteligencia del precepto. Por una parte, en efecto, se señala que «los Estados miembros adoptarán las medidas adecuadas o promoverán el diálogo entre los interlocutores sociales, de conformidad con sus tradiciones y prácticas nacionales, con vistas a (…) mejorar el acceso de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formación y a los servicios de guardería infantil en las empresas de trabajo temporal, incluso durante los períodos comprendidos entre las misiones, a fin de promover el desarrollo de su carrera profesional y su aptitud para el empleo». Se trata, por tanto, de una directriz que tiene como objeto las relaciones entre la empresa de trabajo temporal y sus trabajadores de puesta a disposición, sin referencia ni contemplación ahora de ninguna empresa usuaria. Sin embargo, por otra parte, también se prevé en el art. 6.5 LCEur 2008\1962 que los Estados miembros adoptarán las medidas adecuadas o promoverán el diálogo entre los interlocutores sociales con vistas a «mejorar el acceso de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formación disponible para los trabajadores de las empresas usuarias», regla que nos devuelve a un marco triangular de relaciones en el que la formación que reciben los trabajadores de la empresa usuaria se convierte en referencia para los trabajadores de puesta a disposición.

Respecto de la formación de los trabajadores de puesta a disposición convendrá recordar que según establece el art. 12.2 RCL 1994\1555 LETT, en redacción que procede de Ley 29/1999, de 16 julio, «las empresas de trabajo temporal estarán obligadas a destinar anualmente el 1 por 100 de la masa salarial a la formación de los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias, sin perjuicio de la obligación legal de cotizar por formación profesional» ⁹.

• ⁹Por su parte, el art. 49 RCL 2008\334 V Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo
  Temporal ( RCL 2008\334) (BOE 8 febrero 2008) establece que «con la finalidad de dar cumplimiento a la obligación general de suministrar al personal de puesta a disposición la formación necesaria y adecuada a las características del puesto de trabajo a cubrir, las empresas de trabajo temporal destinarán con periodicidad anual el 1 por 100 de la masa salarial a la cobertura de las necesidades de formación de los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias. Por masa salarial se entenderá la definida por las disposiciones reglamentarias de desarrollo de la Ley 14/1994, de 1 de junio ( RCL 1994\1555) ». «La cantidad destinada a formación a la que hace referencia el punto anterior, será incrementada en un 0,25 por 100 de la masa salarial, prestando con dicho incremento especial atención a la formación en materia de prevención de riesgos y salud laboral».

Respecto del deber de formación en materia de prevención de riesgos laborales, véase el art. 12.3 RCL 1994\1555 LETT.

10. Junto con la afirmación del principio de igualdad de trato entre trabajadores puestos a disposición y trabajadores de la empresa usuaria, el segundo vector que informa la Directiva 2008/104/CE es la necesidad de garantizar los derechos de representación de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal.

De ello trata su art. 7 LCEur 2008\1962 , que acoge una de las grandes novedades que ofrece la Directiva 2008/104/CE, planteada además mediante dos soluciones alternativas entre las que deberán optar los Estados miembros (art. 7.3).

Por una parte, en efecto, los Estados miembros puede definir las condiciones en las que «los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal serán tenidos en cuenta (…) para el cálculo del umbral a partir del cual deben constituirse, en la empresa de trabajo temporal, los órganos de representación de los trabajadores previstos por el Derecho comunitario y nacional y por los convenios colectivos».

Pero, por otra parte, también cabe que los Estados miembros prefieran establecer que «que los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal sean tenidos en cuenta, dentro de la empresa usuaria, como lo son o lo serían los trabajadores empleados directamente por la empresa usuaria con contratos de la misma duración, para el cálculo del umbral a partir del cual pueden constituirse los órganos de representación de los trabajadores, previstos por el Derecho comunitario y nacional y los convenios colectivos».

Por lo que respecta al caso español, es sabido que la LETT se limita a señalar que «los trabajadores puestos a disposición tendrán derecho a presentar a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral» ( art. 17.1 RCL 1994\1555 ), regla a la que desde la reforma de dicha ley operada por Ley 63/1997, de 26 diciembre ( RCL 1997\3086) , se añade que «los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tendrán atribuida la representación de los trabajadores en misión, mientras ésta dure, a efectos de formular cualquier reclamación en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral, en todo aquello que atañe a la prestación de sus servicios en éstas, sin que ello pueda suponer una ampliación del crédito de horas mensuales retribuidas a que tengan derecho dichos representantes (…)».

En cuanto a la negociación colectiva, el V Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo Temporal (BOE 8 febrero 2008) no hace ninguna precisión al respecto, por lo que habrá que entender que en los órganos de representación legal de los trabajadores de las empresas de trabajo temporal a los que el convenio se refiere se incluyen tanto los trabajadores de estructura como los de puesta a disposición ¹⁰ y, por tanto, que de este modo, y por el momento al menos, el derecho español está alineado con la primera de las opciones que ofrece el art. 7 LCEur 2008\1962 de la Directiva.

• ¹⁰Señala el art. 56 RCL 2008\334 del convenio que «en virtud de lo dispuesto en el artículo 69.2
  RCL 1995\997 ( ET [ RCL 1995\997] ) serán elegibles como Delegados de Personal o miembros del Comité de Empresa, los trabajadores que tengan, al menos, una antigüedad de tres meses. Dadas las especiales características de la prestación de servicios en las empresas de trabajo temporal, el ámbito para la celebración de elecciones para Delegados de Personal y miembros del Comité de Empresa será el provincial. En consecuencia, se constituirá un Comité de Empresa en aquellas empresas que sumen en dicho ámbito un número no inferior a 50 trabajadores. Si no se alcanzara dicho número, se elegirán el número de Delegados de Personal que corresponda».

11. Enmarcada también en el ámbito del derecho colectivo del trabajo, el art. 8 LCEur 2008\1962 Directiva 2008/104/CE acoge una regla sobre derechos de información de los representantes legales de los trabajadores de la empresa usuaria. Conforme a la misma, y «sin perjuicio de las disposiciones nacionales y comunitarias más restrictivas o más específicas relativas a la información y la consulta y, en particular, la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002 ( LCEur 2002\802) , por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea», «la empresa usuaria deberá proporcionar la información apropiada sobre el recurso a la cesión temporal de trabajadores por empresas de trabajo temporal dentro de la empresa cuando transmite información sobre la situación del empleo en la empresa a los órganos representativos de los trabajadores instituidos de conformidad con el Derecho comunitario y nacional».

Se trata de un deber de suministrar información que pesa sobre la empresa usuaria y de un correlativo derecho a ser informado que ostenta el órgano de representación unitaria de dicha empresa que también está ya reconocido en derecho español. En concreto, y sin necesidad de buscar un enganche en el art. 64 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) , el art. 9 RCL 1994\1555 LETT, en redacción que procede de la reforma ordenada por Ley 29/1999, de 16 julio ( RCL 1999\1898) , establece que «la empresa usuaria deberá informar a los representantes de los trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición y motivo de utilización, dentro de los diez días siguientes a la celebración. En el mismo plazo deberá entregarles una copia básica del contrato de trabajo o de la orden de servicio, en su caso, del trabajador puesto a disposición, que le deberá haber facilitado la empresa de trabajo temporal».

12. Parte esencial de las obligaciones que los Estados miembros asumen como consecuencia de la entrada en vigor de la Directiva 2008/104/CE ( LCEur 2008\1962) es la necesidad de establecer medidas adecuadas para el caso de que las empresas de trabajo temporal o las empresas usuarias incumplan sus obligaciones, incluidos los procedimientos judiciales o administrativos adecuados para hacerlas cumplir. A tal efecto, el art. 10 LCEur 2008\1962 de la Directiva señala que «los Estados miembros determinarán el régimen de sanciones aplicable a las infracciones de las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la (…) Directiva, y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación».

También respecto de esta obligación puede decirse que el Estado español está al corriente. Como es sabido, en su momento la LETT incorporó un catálogo de infracciones y sanciones que conformaban el original Capítulo V RCL 1994\1555 . La refundición de las disposiciones sancionadoras llevada a cabo por RDLeg 5/2000, de 4 agosto ( RCL 2000\1804, 2136) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aconsejó traer al texto de esta norma aquellas previsiones. De este modo, en la actualidad el régimen sancionador en la materia es que resulta de la tipificación de infracciones que hacen los arts. 18 RCL 2000\1804 y 19 RCL 2000\1804 TRLISOS ( sección 4ª del Capítulo II RCL 2000\1804 ) y de las reglas sobre responsabilidades, sanciones y procedimiento sancionador recogidas en los Capítulos VI RCL 2000\1804 , VII RCL 2000\1804 y VIII RCL 2000\1804 de la misma ley.

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