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Extraído de: Westlaw Social

Flexiguridad

Repertorio de Jurisprudencia nº 16, enero 2008

El término flexiguridad es un feo neologismo que traduce el inglés flexicurity formado a partir de las palabras flexibility y security. Con él se alude a la necesidad de compaginar de manera equilibrada los objetivos generales de flexibilidad en la gestión de las empresas y de seguridad en el empleo para los trabajadores, con especial atención a los grupos menos favorecidos dentro y fuera del mercado de trabajo.

La idea básica sobre la que se sustenta el concepto de flexiguridad es que, en la sociedad del conocimiento, la calidad en el empleo no debe valorarse exclusivamente desde la perspectiva del trabajador, sino en función también de políticas laborales que afronten las necesidades de adaptación de las empresas para asegurar su futuro en mercados integrados y competitivos. En otras palabras, frente a un modelo en el que los objetivos de flexibilidad y protección de los trabajadores se presentan como incompatibles, la flexiguridad pretendería la cuadratura del círculo que supone hacerlos complementarios de modo que un empleo de calidad para el trabajador sea, también y necesariamente, un empleo flexible para la empresa. Y ello a partir de un compromiso en el que los trabajadores aceptan mayores dosis de flexibilidad en la gestión de sus relaciones de trabajo, a cambio de que el ordenamiento laboral garantice un mayor nivel de protección para los trabajadores más débiles ¹.

    ¹Ton WILTHAGEN, especialista en mercado de trabajo de la Universidad de Tilburg, a quien se atribuye la   acuñación del término flexicurity, la define como «una estrategia de políticas públicas que trata, sincrónicamente y de forma deliberada, de aumentar la flexibilidad de los mercados de trabajo, de la organización del trabajo y de las relaciones laborales por una parte, y de aumentar la seguridad (seguridad en el empleo y seguridad social), especialmente para los grupos más débiles dentro y fuera del mercado de trabajo, por otra» ( WILTHAGEN, T. & ROGOWSKI, R., «Legal regulation of transititional labour markets», en G. SCHMIFT & B. GAZIER [Eds.], The dynamics of full employment: social integration through transitional labour markets, Elgar, Cheltenham, 2002).

El estudio sobre Flexiguridad elaborado por la Federación de Comunicación y Transporte de CC OO que puede consultarse en www.fct.ccoo.es ofrece una recopilación de las principales definiciones propuestas por especialistas, instituciones y organismos.

Sin duda, se trata de un planteamiento muy polémico y de muy difícil realización práctica. En último término porque lo que se postula es la sustitución del tradicional marco legal de regulación del mercado de trabajo por otro nuevo en el que los trabajadores protegidos aceptan condiciones más flexibles de trabajo a cambio de incrementar los niveles de protección para los trabajadores con contratos precarios.

Llevado a sus últimas consecuencias, un modelo puro de flexiguridad debería conjugar adecuadamente alto grado de flexibilidad en el mercado laboral (contrataciones y despidos fáciles, rápidos y con bajo o nulo coste para la empresa que permitan la adaptación casi inmediata de las necesidades de mano de obra a las diferentes coyunturas económicas), una adecuada protección al trabajador desempleado y una eficaz política activa de empleo. Sin embargo, sólo unos pocos países, entre los que destaca Dinamarca, con un modelo de regulación del mercado de trabajo que proporciona elevada productividad con paz social y consenso político, parecen estar explorando esta vía.

En España, la noción de flexiguridad se manejó ampliamente a lo largo del proceso de reforma laboral que desembocó en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre ( RCL 2006\2338 y RCL 2007, 254) , para la mejora del crecimiento y del empleo, sobre todo en el llamado «dictamen de los expertos». Sin embargo, como enseguida se explica, finalmente no fue determinante en una reforma dirigida a la postre a potenciar la estabilidad en el empleo (1).

En todo caso, el debate sobre la flexiguridad sigue abierto, sobre todo en el ámbito de la Unión Europea. En especial una vez que el Libro Verde de la Comisión Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI, de 22 de noviembre de 2006 ha hecho especial énfasis en el papel que puede «desempeñar el Derecho laboral para promover una "flexiguridad" que propicie un mercado de trabajo más equitativo, más reactivo y más inclusivo, y conduzca a una Europa más competitiva» (2). Y también por la toma de posiciones al respecto de los interlocutores sociales, señaladamente, el Comité Económico y Social Europeo en su reciente Dictamen sobre La flexiguridad (dimensión de la flexibilidad interna, la negociación colectiva y el papel del diálogo social como instrumentos para la regulación y reforma de los merados de trabajo) (Bruselas, 11 julio 2007) ([DOUE 2007/C 256/20], 27 octubre 2007, pgs. 108 y ss.) (3).

1 El binomio seguridad-flexibilidad en la reforma laboral de 2006

Como se recordará, en sus planteamientos iniciales con la reforma laboral de 2006 se pretendía introducir mayor flexibilidad en la regulación de las relaciones de laborales y, al mismo tiempo, y como contrapartida, de avanzar también en la estabilidad en el empleo.

La posibilidad de plantear una reforma laboral en la que fuese posible conciliar ambos objetivos -flexibilidad y estabilidad- fue, en efecto, la principal preocupación de las organizaciones empresariales y sindicales durante los años previos a su plasmación normativa. Otra cosa son los motivos que movían a cada una de ellas. Las organizaciones empresariales denunciaban la subsistencia de importantes factores de desventaja competitiva en nuestro modelo económico-productivo; por ejemplo, las excesivas cargas fiscales, la burocracia administrativa, la brecha tecnológica de nuestra economía y el retraso en el uso de Internet, el insuficiente gasto educativo, algunos asuntos políticos pendientes como la reforma de la Constitución o de los Estatutos Autonomía, el escaso desarrollo del espíritu de empresa y, por supuesto, la subsistencia de rigideces laborales, especialmente en relación con la extinción de los contratos indefinidos, los costes sociales (salariales y extrasalariales, fundamentalmente de Seguridad Social) y la escasez de mano de obra cualificada. Para las organizaciones sindicales, en cambio, el principal objetivo de la nueva reforma laboral debería ser el de la estabilidad en el empleo, para lo que era necesario corregir el uso incorrecto o fraudulento de los contratos causales y potenciar el empleo estable y de calidad entre los colectivos menos favorecidos, especialmente entre los jóvenes.

Para evaluar el funcionamiento de las políticas de empleo desarrolladas desde las reformas laborales de 1992-1994 y elaborar unas conclusiones en las que se indicasen las actuaciones y reformas necesarias se constituyó, tras la firma de la Declaración para el Diálogo Social (Competitividad, Empleo Estable y Cohesión Social (8 de julio de 2004), una Comisión de Expertos para el Diálogo Social cuyo trabajo quedó plasmado en el documento Más y mejor empleo en un nuevo escenario socioeconómico: por una flexibilidad y seguridad laborales efectivas, presentado el 31 de enero de 2005.

Según la Comisión, el «equilibrio correcto entre la flexibilidad de la organización productiva y la seguridad del empleo» era el aspecto fundamental a considerar en la reforma; sobre todo en la medida en que «las apelaciones a la necesidad de conjugar "flexibilidad y seguridad" constituyen una constante en la política comunitaria de empleo». Desde esta perspectiva, la conclusión principal de los expertos es que, «tras más de dos décadas de sucesivas reformas de la configuración institucional del mercado de trabajo español, éste sigue mostrando notables signos de debilidad en lo que se refiere a la provisión de flexibilidad a las empresas para adaptarse a condiciones económicas cambiantes y a la provisión de seguridad a los trabajadores para dotarles de una cierta estabilidad en sus condiciones de empleo». Ello explicaría los males de nuestro mercado de trabajo, señaladamente el insuficiente nivel de la tasa de empleo y su desigual distribución entre los distintos grupos de la población, la elevada tasa de temporalidad, la desigual e ineficiente cobertura de la protección social y la baja tasa de crecimiento de la productividad. En definitiva, «la situación actual es -en opinión de los expertos- el producto de muchas reformas marginales, que han seguido estrategias diferentes, a veces contradictorias entre sí, y todas ellas sin mucho éxito a la hora de restaurar un equilibrio aceptable entre la flexibilidad y la seguridad del empleo». Y frente a ella, «el objetivo fundamental durante el proceso de diálogo social debería centrarse en la identificación de fórmulas que permitan avanzar en ambos frentes -seguridad y flexibilidad- al mismo tiempo».

En realidad, esta necesidad de armonizar los avances en seguridad para los trabajadores y flexibilidad para las empresas había sido ya advertida en los sucesivos acuerdos interconfederales para la negociación colectiva. En especial el AINC 2005, asumiendo el diagnóstico de la Declaración para el Diálogo Social 2004 sobre el insuficiente volumen de empleo y el alto nivel de temporalidad como los problemas principales del mercado de trabajo español, considera que en una economía como la española abierta a la competencia exterior, el objetivo de crecimiento y estabilidad del empleo exige articular también instrumentos de flexibilidad, «entre ellos las nuevas formas de organización del trabajo, y tener en cuenta que los mecanismos de adaptación internos son preferibles a los externos y a los ajustes de empleo». Tan es así que el Acuerdo fija como un objetivo de la negociación colectiva «conseguir el adecuado equilibrio entre flexibilidad para las empresas y seguridad para los trabajadores» ².

        ²De acuerdo con ello, y como parte de su Capítulo V (Empleo, flexibilidad interna y cualificación profesional), el AINC 2005 enuncia bajo la rúbrica Flexibilidad y seguridad en el empleo las diferentes materias sobre las que los convenios colectivos pueden pronunciarse para avanzar en la indicada dirección.

Bajo esta inspiración, el Documento para el Diálogo Social sobre el Mercado de Trabajo presentado el 15 de marzo de 2005 por el Gobierno a la Mesa sobre la Reforma Laboral señaló los «tres objetivos básicos» de la reforma en marcha: «incrementar la creación de empleo aunando seguridad para los trabajadores y flexibilidad para las empresas, promover la integración laboral de las mujeres y de los colectivos más desfavorecidos y fortalecer las políticas de empleo y el papel de los SPEs para asegurar la eficacia y eficiencia de sus funciones». En lo que ahora interesa, respecto del primero de ellos se sugerían una serie de medidas que implicaban la reforma del Estatuto de los Trabajadores en distintas materias y se planteaba, con la finalidad de impulsar alternativas a la contratación temporal que contribuyan a la flexibilidad para las empresas y a la seguridad para los trabajadores, la posibilidad de estimular la utilización de otros contratos distintos a los de duración determinada, como la contratación a tiempo parcial, al tiempo que se sugerían algunas otras medidas en el ámbito de los procesos de recolocación y del funcionamiento de las ETT.

Frente al ambicioso programa de reformas que resultaba del dictamen de los expertos, el cuadro propuesto en el documento gubernamental era, sin embargo, bastante limitado; fundamentalmente a causa de las enormes diferencias entre los planteamientos de las organizaciones empresariales y sindicales puestas de manifiesto a lo largo del proceso. Por eso, sin perjuicio de reconocer que «la vocación fundamental (es) la búsqueda de puntos de encuentro», el Gobierno optó en un nuevo Documento presentado a la Mesa sobre la Reforma Laboral el 8 octubre 2005, por una «de entre las múltiples direcciones posibles de una reforma laboral», la considerada «globalmente más eficaz para la creación de empleo, para la reducción de la temporalidad y para armonizar mejor la seguridad de los trabajadores y la flexibilidad de las empresas».

Finalmente, el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo, suscrito el 9 de mayo de 2006 entre el Gobierno y los interlocutores sociales concretó el contenido normativo de la reforma del que trae causa, primero, el RDley 5/2006, de 9 junio ( RCL 2006\1208) y, finalmente, la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 diciembre 2006). Como estaba previsto, el Acuerdo se venció definitivamente hacía el objetivo de la seguridad, dejando aplazado el de la flexibilidad -ni una sola vez aparece esta palabra en su texto-.

El objetivo del Acuerdo es que «la sociedad española alcance unos mayores niveles de desarrollo económico, calidad en el empleo, bienestar social y cohesión social», y para ello resulta fundamental «impulsar un modelo de crecimiento económico equilibrado y duradero, basado en la competitividad de las empresas, el incremento de la productividad y la cohesión social» inaccesible sin «la mejora de la estabilidad en el empleo».

Bajo estos presupuestos, y «en tanto que plasmación del consenso de las partes firmantes», el Acuerdo se presenta como «un punto de equilibrio que se orienta en la dirección de apoyar y sostener la creación de empleo así como mejorar el funcionamiento del mercado laboral y la estabilidad del empleo». Y todo ello en «el convencimiento de que la apuesta por la mejora de la productividad del trabajo y de la competitividad empresarial (…) debe pasar necesariamente por alcanzar un mayor nivel de estabilidad en el empleo».

2 La apuesta comunitaria por la flexiguridad: el Libro Verde Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI

Al optar por este camino, los interlocutores sociales evitaron plantear abiertamente la relación que en el mercado de trabajo actual debe darse entre la flexibilidad -interna y externa- de la organización productiva y la seguridad del empleo, cuestión que, como se acaba de explicar, constituía, en opinión de la Comisión de Expertos para el Diálogo Social, «el aspecto fundamental a considerar en la reforma».

Ello no obstante, el debate sobre tales cuestiones va a seguir abierto durante bastante tiempo, tal y como el Libro Verde de la Comisión Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI, de 22 de noviembre de 2006 [COM (2006) 708 final] ha venido a poner de manifiesto.

En efecto, el Libro Verde pretende «plantear un debate público en la UE sobre cómo modernizar el Derecho laboral para sostener el objetivo de la Estrategia de Lisboa de crecer de manera sostenible, con más y mejores empleos».

La idea de partida es que la modernización del Derecho laboral constituye «un elemento clave para el éxito de la adaptabilidad de los trabajadores y de las empresas», sobre todo porque como se destaca en el Informe Anual sobre el Crecimiento y el Empleo 2006 de la Comisión Europea, «el aumento de la capacidad de respuesta de los mercados de trabajo europeos es crucial para el impulso de la actividad económica y la consecución de una mayor productividad».

En este sentido, el Libro Verde es rotundo al afirmar que «los mercados de trabajo europeos deben afrontar el reto de conciliar una mayor flexibilidad con la necesidad de maximizar la seguridad para todos». La cuestión es que en el pasado «la búsqueda de la flexibilidad en el mercado de trabajo ha conducido a un incremento de las distintas formas de contratos de empleo, que pueden diferir en gran medida del modelo clásico de contrato, desde el punto de vista tanto de la seguridad de empleo y de ingresos como de la estabilidad relativa de las condiciones de trabajo y de vida inherentes», dando lugar a un mercado de trabajo de dos velocidades entre los trabajadores «integrados» (insiders), con un empleo permanente y los «excluidos» (outsiders), especialmente los desempleados, las personas desligadas del mercado de trabajo y las que se hallan en situaciones laborales precarias e informales. «Estos últimos ocupan una "zona gris" con derechos fundamentales de los trabajadores o de protección social que pueden ser muy escasos, y que genera una situación de inseguridad en lo relativo a las perspectivas futuras de empleo, e incide en decisiones fundamentales en su vida privada (disponer de una vivienda, fundar una familia, etc.)».

Tomando nota de todo ello, ya las Directrices integradas para el crecimiento y el empleo (2005-2008) ( LCEur 2005\1756) ³ advirtieron de la necesidad de adaptar la legislación laboral precisamente para «promover la flexibilidad y la seguridad del empleo y reducir la segmentación del mercado de trabajo». Y ahora el Libro Verde viene a plantear la «función que podría desempeñar el Derecho laboral para promover una "flexiguridad" que propicie un mercado de trabajo más equitativo, más reactivo y más inclusivo, y conduzca a una Europa más competitiva». En este sentido, sus objetivos principales son:

        ³DOUE L 205, de 6 de agosto de 2005, pg. 21.

- Identificar los principales retos pendientes de respuestas satisfactorias y que muestran un desfase evidente entre los marcos jurídico y contractual existentes, por un lado, y las realidades del mundo laboral, por otro; con especial hincapié en la dimensión personal del Derecho laboral y no en cuestiones de Derecho laboral colectivo.

- Reunir a los Gobiernos de los Estados miembros, a los interlocutores sociales y a las demás partes interesadas en torno a un debate abierto para examinar cómo puede contribuir el Derecho laboral a fomentar la flexibilidad asociada a la seguridad del empleo, con independencia de la forma de contrato, y, en última instancia, a aumentar el empleo y reducir el desempleo.

- Estimular el debate sobre la manera en que los distintos tipos de relaciones contractuales, así como los derechos laborales aplicables a todos los trabajadores, podrían favorecer la creación de empleo y ayudar a los trabajadores y a las empresas, facilitando las transiciones en el mercado de trabajo, fomentando el aprendizaje permanente y desarrollando la creatividad del conjunto de la mano de obra.

- Contribuir al programa de mejora de la legislación, fomentando la modernización del Derecho laboral, sin olvidar sus beneficios y costes globales, para permitir a los trabajadores y a las empresas comprender mejor sus derechos y obligaciones.

- Considerar en particular los problemas que afrontan las PYME para sufragar los costes administrativos derivados de la legislación comunitaria y nacional.

En cuanto al fondo de la cuestión, el Libro Verde se hace eco de los cambios en el modelo productivo que inspiró el nacimiento y desarrollo del Derecho del Trabajo y frente a las iniciativas típicas de los años noventa centradas «fundamentalmente en la relajación de las normas vigentes para aumentar la diversidad contractual» y en el aumento de «la flexibilidad "en los márgenes" (mediante la instauración de) formas de empleo más flexibles acompañadas de una menor protección contra el despido», cuyo resultado ha sido la segmentación del mercado de trabajo, se apuesta ahora por la modernización de las relaciones laborales.

El problema está, sin embargo, en la concreción de tan vasto propósito. En todo caso, se considera que 1) «en el contexto de la mundialización, del proceso de reconversión y de la progresión hacia una economía basada en el conocimiento, los mercados de trabajo europeos deben ser a la vez más inclusivos y reactivos ante la innovación y los cambios»; 2) que «los trabajadores potencialmente vulnerables deben disponer de oportunidades sucesivas que les permitan avanzar socialmente para mejorar su movilidad y lograr que sus transiciones en el mercado de trabajo sean un éxito»; 3) que «los marcos jurídicos que sustentan la relación laboral tradicional pueden no ofrecer un alcance o incentivos suficientes a los trabajadores con contratos de duración indeterminada clásicos para explorar oportunidades de una mayor flexibilidad del trabajo»; y 4) que «la buena gestión de la innovación y del cambio implica que los mercados de trabajo tengan en cuenta tres aspectos principales: flexibilidad, seguridad de empleo y segmentación».

Desde este punto de vista, y según el Libro Verde, la modernización del Derecho del Trabajo dirigida a favorecer la flexibilidad, la seguridad del empleo y la reducción de la segmentación del mercado de trabajo debería incidir en las siguientes materias:

a) Transiciones profesionales, entendiendo como tales el paso de una situación laboral a otra, bien en el marco de interrupciones de trabajo involuntarias (por ejemplo, despido y desempleo) o voluntarias (por ejemplo, permisos de formación, responsabilidades familiares, excedencias y permisos parentales) ⁴.

            ⁴Entre los ejemplos medidas de Derecho laboral que facilitan las transiciones en el mercado de trabajo, el Libro Verde señala la conversión de los contratos de duración determinada en contratos para fomento de la contratación indefinida regulada en la disposición adicional 1ª Ley 12/2001, de 9 julio ( RCL 2001\1674) , de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el Incremento del Empleo y la Mejora de su Calidad, reformada por RDley 5/2006 ( RCL 2006\1208) y, sobre éste, por Ley 43/2006 ( RCL 2006\2338 y RCL 2007, 254) .

Precisamente, es esta cuestión de las llamadas «transiciones profesionales» lo que mayores recelos plantea, pues en el fondo lo que las mismas plantean son la eliminación de trabas al despido libre. Sobre la cuestión, y en general para una crítica a los planteamientos del Libro Verde, véanse las consideraciones contenidas en el ya citado documento sobre flexiguridad de la Federación de Comunicación y Transporte de CC OO ( www.fct.ccoo.es).

b) Inseguridad jurídica provocada por la difuminación de las fronteras entre el Derecho laboral y el Derecho mercantil. Se considera en este sentido que «la distinción binaria tradicional entre trabajador por cuenta ajena y trabajador por cuenta propia ya no refleja fielmente la realidad económica y social del trabajo». Aparte de que la definición legal confusa del estatuto de trabajador por cuenta propia en los marcos jurídicos y administrativos nacionales provoca que «determinados individuos, que piensan ser "trabajadores por cuenta propia", pueden ser clasificados a menudo como trabajadores por cuenta ajena por las administraciones fiscales o de seguridad social, lo que puede obligar al trabajador por cuenta propia/ajena y a su cliente/empleador principal a pagar cotizaciones sociales adicionales». En particular, el Libro Verde urge la adopción de medidas que protejan a los trabajadores que dependen económicamente de un solo empresario o cliente/empleador para la obtención de sus ingresos y que eviten su confusión con los supuestos de falsos autónomos ⁵.

                ⁵La reciente Ley 20/2007, de 11 de julio ( RCL 2007\1354) , del Estatuto del Trabajo Autónomo, se sitúa claramente en esta dirección.

c) Relaciones de trabajo triangulares y necesidad de definir las responsabilidades respectivas del cesionario y de la empresa usuaria con objeto de proteger los derechos de los trabajadores.

d) Ordenación del tiempo de trabajo, examinando las posibilidades de modificar las obligaciones mínimas en materia de ordenación del tiempo de trabajo para ofrecer mayor flexibilidad a los empleadores y a los trabajadores, garantizando al mismo tiempo un nivel elevado de protección de la salud y de la seguridad de los trabajadores.

e) Movilidad de los trabajadores, sobre todo teniendo en cuenta que las distintas definiciones de trabajador han planteado dificultades, especialmente en el marco de la aplicación de las directivas sobre el desplazamiento de los trabajadores y las transferencias de empresas.

f) Control de la aplicación de la legislación y trabajo no declarado.

3 El Dictamen sobre la flexiguridad del Consejo Económico y Social Europeo

Con el dictamen titulado La flexiguridad (dimensión de la flexibilidad interna - la negociación colectiva y el papel del diálogo social como instrumentos para la regulación y reforma de los mercados de trabajo) (Bruselas, 11 julio 2007) ⁶, el Consejo Económico y Social Europeo ha venido a intervenir, a solicitud de la Presidencia portuguesa, en el debate sobre la flexiguridad para ofrecer una novedosa perspectiva de la cuestión.

        ⁶DOUE 2007/C 256/20, 27 octubre 2007, pgs. 108 y ss.

El dictamen, cuyo texto se acompaña a estas páginas como anexo, tiene particular importancia por tres razones principales que se enuncian de inmediato, sin perjuicio de remitir al lector a la lectura del documento.

En primer lugar, por el órgano del que emana y la escasa participación que hasta ahora había tenido en este asunto; sin rodeo alguno se afirma en él que «los interlocutores sociales deben (…) ser protagonistas en todos los debates sobre la flexiguridad y deberían desempeñar un papel privilegiado en las consultas de la Comisión Europea», a lo que se añade una crítica a la Comisión que «debería haber hecho más hincapié en la consulta a los interlocutores sociales europeos sobre la definición europea del concepto de flexiguridad». En segundo lugar, porque, en cuanto al método, se pretende llevar el debate sobre la flexiguridad a los ámbitos del diálogo social y de la negociación colectiva. Y en tercer lugar, en fin, porque respecto del contenido expresamente se rechaza la utilización indebida «del modelo de flexiguridad como instrumento para facilitar los despidos sin una causa justa o reducir de manera unilateral e ilegítima los derechos y garantías de los trabajadores» y se ponderan las posibilidades de la flexiguridad en relación con la igualdad entre mujeres y hombres o la mejora de la adaptabilidad mediante la flexibilidad interna.

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