Aranzadi.es

Extraído de: Westlaw Social

¿Hacia dónde camina el nivel no contributivo de la Seguridad Social?

Aranzadi Social num. 15/2007

Como es sabido, la acción protectora del sistema de Seguridad Social en España se estructura en dos niveles, modalidades o subsistemas: uno de ellos lo constituye la modalidad contributiva, integrada por el Régimen General y los Regímenes Especiales y que hoy por hoy sigue siendo la predominante (por número de beneficiarios y gasto en prestaciones), y el otro lo constituye la modalidad no contributiva. Como complementarias a ambas modalidades se encuentra la asistencia social «interna» de la Seguridad Social, que posee actualmente un carácter residual debido a la expansión registrada por las prestaciones no contributivas y, sobre todo, la asistencia social externa a cargo de las CC AA.

El nivel contributivo está previsto para las personas que realizan una de las actividades profesionales que motivan la afiliación a la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, y que cumplan los requisitos de encuadramiento y cotización correspondientes (salvo para las contingencias profesionales que no exigen período de carencia). El segmento no contributivo, en cambio, se establece en favor de quienes, sin tener acceso a la modalidad contributiva, porque no han cotizado nunca al sistema o lo han hecho de forma insuficiente, acreditan la situación de necesidad protegida (vejez, invalidez, cargas familiares) y el cumplimiento de los requisitos -señaladamente, la carencia de ingresos- legalmente exigidos.

La distinción entre estas dos modalidades aparece a lo largo del art. 38 RCL 1994\1825 LGSS ( RCL 1994\1825) , que al delimitar el contenido de la acción protectora se refiere a la modalidad no contributiva de las pensiones de jubilación y de invalidez y de las prestaciones familiares, y también con motivo de la financiación del sistema en el art. 86 RCL 1994\1825 LGSS.

La acción protectora en su modalidad contributiva comprende básicamente prestaciones económicas, que se cuantifican en función a la cotización realizada, cumpliendo una finalidad sustitutiva de rentas (del trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia) y su importe inicial o revalorizado se encuentra sometido a unos topes mínimos y máximos y se financian con los recursos -fundamentalmente cuotas- que se especifican en el art. 86.1 RCL 1994\1825 LGSS.

La acción protectora de la modalidad no contributiva comprende pensiones para las situaciones de vejez e incapacidad (reguladas dentro del Título II RCL 1994\1825 de la LGSS), los complementos a mínimos de las pensiones contributivas de la Seguridad Social y las prestaciones familiares reguladas en la sección segunda del capítulo IX del título II RCL 1994\1825 de la LGSS: asignación económica por hijo o menor acogido a cargo, la prestación por nacimiento o adopción de un tercer o sucesivos hijos y la prestación por parto o adopción múltiples. Estas prestaciones, en sus respectivas modalidades, tienen establecido un importe único e igual para todos los beneficiarios que se recoge en las Leyes de Presupuestos, no actúan como rentas de sustitución sino como rentas de compensación que persiguen dotar al beneficiario de unos ingresos mínimos de subsistencia, que le garanticen cubrir su situación de necesidad y se encuentran sometidas a actualizaciones según el porcentaje que fijen dichas leyes; tienen naturaleza económica y junto con la asistencia sanitaria de la Seguridad Social y los servicios sociales, salvo los derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, más últimamente el supuesto especial de maternidad no contributiva previsto en el art. 133 septies RCL 1994\1825 de la LGSS (introducido por la Ley de Igualdad), se financian mediante aportaciones del Estado al Presupuesto de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo establecido en la Disp. Adic. 14ª RCL 1994\1825 LGSS que fija un plazo de 12 años (a finalizar el 2014) para que la financiación de los complementos a mínimos de las pensiones contributivas de la Seguridad Social se haga exclusivamente con aportaciones estatales al presupuesto de la Seguridad Social, y con excepción de las prestaciones y servicios de asistencia sanitaria de la Seguridad Social y servicios sociales cuya gestión se halla transferido a las Comunidades Autónomas, en cuyo caso la financiación se efectuará de conformidad con el sistema de financiación autonómica vigente en cada momento.

La asistencia sanitaria es una prestación muy singular. Actualmente reviste un carácter universal, y alcanza por lo tanto a todos los miembros de la población, tanto los que estén incluidos en el campo de aplicación de la Seguridad Social como consecuencia de su actividad profesional, como los que carecen de rentas o se encuentran en situación de necesidad ( RD 1088/1989 [ RCL 1989\1996] ). También tienen derecho a la asistencia sanitaria pública los extranjeros residentes, los empadronados, las extranjeras embarazadas, los menores y los no nacionales cualquiera que sea su situación administrativa en situaciones de urgencia derivadas de enfermedad grave o accidente ( art. 12 RCL 2000\72 LO 4/2000 [ RCL 2000\72, 209] ). Aunque aún se prevé en la LGSS como ingrediente de la acción protectora de la seguridad social, la asistencia sanitaria se ha ido desgajando paulatinamente del sistema de seguridad social y ha llegado a generar un sistema propio y paralelo, el Sistema Nacional de Salud, cuya gestión realizan básicamente las Comunidades Autónomas.

Las prestaciones no contributivas se introducen en el sistema español de seguridad social por la Ley 26/1990, de 20 de diciembre ( RCL 1990\2644 y RCL 1991, 253) , desarrollada por el RD 357/1991, de 15 de marzo ( RCL 1991\752, 874) . Aunque con un retraso de más de diez años, con esta ley se viene a dar cumplimiento al mandato contenido en el art. 41 RCL 1978\2836 CE ( RCL 1978\2836) , que ordena a los poderes públicos mantener un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Con anterioridad, se concedían pensiones o ayudas asistenciales de ancianidad, enfermedad, prestaciones de la LISMI ( RCL 1982\1051) (subsidio de garantía de ingresos mínimos, de ayuda a tercera persona...), pero con un carácter muy limitado y desde fuera de la Seguridad Social. De esta forma se va a configurar un sistema mixto de Seguridad Social, que va a superar el marco profesional propio de los esquemas bismarkianos.

Desde su implantación, este nivel ha crecido en número de beneficiarios y en volumen de gasto. Si en 1992 existían 129.147 beneficiarios de pensiones no contributivas en España, en 2006 la cifra se elevaba a 481.764 (Fuente: Anuario de Estadísticas Laborales). En el libro Presupuestos de la Seguridad Social Cifras y Datos Ejercicio 2007, se refleja en el área de pensiones no contributivas, para el año 2007, 1.971.916,42 € (en miles de euros), lo que supone un 1,85% de participación respecto a todas las prestaciones económicas de la Seguridad Social. El importe medio de las pensiones no contributivas en 2006 fue de 346,25 euros, algo más elevadas las de invalidez que las de vejez (373,78 frente a 325,89 euros). En 2007, el importe anual de la pensión no contributiva se fija en 4.374,02 euros. Las prestaciones económicas por hijo a cargo, para el año 2007, generan un gasto de 958.539,17 €, lo que supone un 0,90% de participación respecto a todas las prestaciones económicas de la Seguridad Social.

Sin embargo, estas prestaciones, que obedecen a un principio de solidaridad social, ya que van dirigidas a personas con escasos recursos económicos y se financian con impuestos, no han supuesto la creación del sistema universal de protección social que pide la Constitución. Y no lo han conseguido por dos motivos: porque ni cubren todas las situaciones de necesidad, ni pueden acceder a ellas todos los ciudadanos que se encuentran en estado de necesidad.

De un lado tenemos que estas prestaciones sólo están previstas para cuando se dan determinadas contingencias. Así, sólo se reconocen en los supuestos de invalidez, vejez e hijo a cargo. Por lo tanto, son muchas las situaciones de necesidad obedientes a otras causas que no son la vejez, la invalidez o las cargas familiares que no reciben protección en este nivel. Por ejemplo, se echa de menos la creación de un nivel no contributivo en las prestaciones por muerte y supervivencia (singularmente en la viudedad y la orfandad). De otro lado, el ínfimo límite de recursos que da derecho a la prestación supone que no tengan la consideración de personas con escasez de recursos económicos, a efectos de ser beneficiarios de estas prestaciones, muchos ciudadanos que no tienen cubiertas sus necesidades, pese a disponer de rentas superiores a las que marca la norma. Son personas que legalmente no son pobres a pesar que no disponen de rentas que les permitan llevar una vida mínimamente digna. Por último, el ínfimo importe de la prestación impide entender cumplido el requisito de suficiencia de las prestaciones que proclama la Constitución.

La progresión de la asistencia social de las CC AA como red de protección que permite cubrir las situaciones de necesidad no atendidas por la Seguridad Social a través de rentas o ingresos mínimos de inserción y otro tipo de ayudas está afectando también negativamente a la expansión del nivel no contributivo de la Seguridad Social.

Cabe formular, pues, como primera crítica la insuficiencia del nivel no contributivo y la necesidad de seguir progresando tanto en el ámbito subjetivo como el objetivo del nivel no contributivo del sistema de Seguridad Social.

* * *

En otro orden de cosas, el nivel no contributivo sufre desde hace tiempo lo que podemos denominar una crisis de identidad, debida, por un lado, a la creciente asistencialización de prestaciones típica y tradicionalmente contributivas, y, por otro lado, a la aparición, dentro y fuera del sistema público de seguridad social, de nuevas prestaciones que presentan ciertos rasgos comunes con las pensiones no contributivas y/o cumplen una función análoga a éstas.

Se suscita con ello un problema de delimitación del nivel no contributivo, de saber dónde fijar sus fronteras tanto ad intra, dentro de la Seguridad Social frente a la modalidad contributiva, como ad extra, respecto de otros sistemas de protección social pública externos a la Seguridad Social.

En lo que respecta a la delimitación con el nivel contributivo, cabe recordar que el RD 1465/2001, de 27 de diciembre ( RCL 2001\3253) , de modificación parcial del régimen jurídico de las prestaciones de muerte y supervivencia, introdujo significativas mejoras en este ámbito de la acción protectora. Se procedió al incremento de la pensión de viudedad, que pasó del 45 al 46 por 100 de la base reguladora, si bien actualmente ese porcentaje es ya del 52% (el previsto en el Acuerdo de 2001) ¹. El porcentaje indicado se sitúa en el 70 por 100 cuando se dan los supuestos de menores ingresos y cargas familiares por parte del pensionista, requisitos propios de una prestación asistencial, resultando sumamente perturbador la incrustación de este complemento, no formal pero sí materialmente asistencial ², en una pensión -al día de hoy- genuinamente contributiva que, en su total importe, se va a financiar con cotizaciones sociales, lo que en cierto modo desvirtúa el principio de separación financiera entre prestaciones contributivas y no contributivas que proclama el art. 86.2 LGSS. También se establece la posibilidad de compatibilizar la pensión de viudedad con un nuevo matrimonio siempre que se cumplan los requisitos (de edad y pobreza) señalados legalmente, con lo que nuevamente emerge la categorización asistencial de esta pensión de viudedad prorrogada. Y se extiende la pensión de orfandad hasta los 22 años, o hasta los 24 si no sobreviviera ninguno de los padres, cuando el beneficiario no efectúe un trabajo lucrativo por cuenta ajena o realizándolo obtenga unos ingresos inferiores al 75 por 100 del SMI en cómputo anual, nuevos límites de edad que también se aplican a las pensiones a favor de nietos y hermanos del causante. En todo caso, se trata de reformas parciales o de retoque, que no afectan al diseño, a la concepción u ontología misma de este tipo prestaciones, y en esa medida, no han conseguido solventar los principales problemas que actualmente plantea la protección social de la/os viuda/os y los huérfanos, ni dan cumplida satisfacción a las exigencias que demandan, por un lado, los nuevos tiempos y las nuevas realidades sociales, laborales y familiares y, por otro lado, la lógica y coherencia internas de nuestro sistema público de Seguridad Social.

¹Tras la aprobación del RD 425/2002 ( RCL 2002\3086) , sobre revalorización de pensiones del sistema de Seguridad Social para el ejercicio 2003, el porcentaje aplicable pasó a ser del 48 por 100, porcentaje que fue elevado hasta el 52 por 100 por el RD 1795/2003, de 26 de diciembre ( RCL 2003\3037) , de mejora de las pensiones de viudedad.

²De «complemento asistencial» lo califica directamente ALONSO OLEA, M.: «Sobre la tendencia hacia el carácter asistencial de la protección de la viudedad», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 39, pg. 13.

-También se ha discutido la naturaleza jurídica del subsidio por desempleo. La LGSS lo califica como asistencial y, ciertamente, los requisitos que se exigen para tener derecho al mismo son los propios de una prestación de ese carácter. Así, uno de los requisitos esenciales para causar derecho al subsidio consiste en carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75% del SMI, excluida la parte proporcional de las dos pagas extraordinarias ( art. 215.1.1 RCL 1994\1825 LGSS [ RCL 1994\1825] ). La cuantía del subsidio es tasada, a razón de un porcentaje sobre el IPREM, y no guarda relación con cotizaciones del beneficiario; pero su desvinculación del nivel contributivo no es plena, porque, aunque se exige la acreditación de una situación real de necesidad, al mismo tiempo ello se subordina, en la mayoría de los casos, al agotamiento previo de la prestación por desempleo o al desarrollo de una actividad profesional (sólo en el caso de los liberados de prisión no se exige ni una cosa ni la otra), o al cumplimiento de ciertos requisitos propios del nivel contributivo (situación legal de desempleo, período mínimo de cotización), por lo que no se trata de un nivel asistencial puro. El resultado es que el sistema de protección por desempleo sigue siendo predominantemente contributivo en su lógica protectora, pues incluso en el denominado nivel asistencial se acaba recurriendo a técnicas instrumentales más propias de las formas de previsión que de las ayudas de asistencia social propiamente dicha.

-Otra prestación recientemente incorporada al sistema público de seguridad cuya naturaleza jurídica resulta problemática es la Renta Activa de Inserción. Esta prestación comenzó su andadura en el año 2000. En los años 2001 y 2002 se aprobaron sendos programas anuales. Más tarde, el apartado 14 del artículo primero RCL 2002\2901 de la Ley 45/2002 ( RCL 2002\2901) incorporó un apartado 4 a la Disposición Final Quinta RCL 1994\1825 de la LGSS ( RCL 1994\1825) , en donde se estableció el concepto de renta activa de inserción, por el que se habilitó al Gobierno para que regulara, «dentro de la acción protectora por desempleo» y con el régimen financiero y de gestión establecido en el Capítulo V del Título III RCL 1994\1825 de la LGSS, el establecimiento de una ayuda específica, denominada renta activa de inserción, con un doble condicionante subjetivo (para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo) y conductivo (que adquieran el compromiso de realizar actuaciones favorecedoras de su inserción laboral) ³. He aquí, pues, la verdadera finalidad de esta nueva vía de protección por desempleo que combina la garantía de ingresos con medidas que propician la inserción laboral de los trabajadores. Y así, ha continuado regulándose anualmente por los Reales Decretos 945/2003, de 18 de julio ( RCL 2003\2040) ; 3/2004, de 9 de enero ( RCL 2004\56) ; 205/2005, de 25 de febrero ( RCL 2005\205, 360) y 393/2006, de 31 de marzo ( RCL 2006\819) , que prorroga el anterior, hasta que por el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre ( RCL 2006\2155) , se ha regulado el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultades para encontrar empleo, pero ya con carácter estructural o permanente. El RD 1369/2006 mantiene los mismos requisitos generales y particulares de los anteriores programas, es decir, se dirige a trabajadores desempleados menores de 65 años que, a la fecha de solicitud de incorporación a aquél, reúnan, con carácter general, los siguientes requisitos (artículo 2.1): a) Mayores de 45 años. b) Demandantes de empleo inscritos ininterrumpidamente como desempleados en la oficina de empleo durante 12 o más meses ⁴. c) No tener derecho a las prestaciones o subsidios por desempleo, o a la renta agraria. d) Carecer de rentas, de cualquier naturaleza, superiores en cómputo mensual al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias. Con carácter particular sería posible ser beneficiario del programa, sin cumplir algunos de los anteriores requisitos, cuando se pertenezca a alguno de los colectivos en las condiciones que se indican en el apartado 2 del artículo 2 RCL 2006\2155 del RD 1369/2006, como el de ser minusválido, trabajador emigrante, acreditar la condición de víctima de violencia de género o doméstica.

³Se lleva a la LGSS ( RCL 1994\1825) las habilitaciones que las Leyes 14/2000 ( RCL 2000\3029 y RCL 2001, 1566) y 24/2001 ( RCL 2001\3248 y RCL 2002, 1348, 1680) («de Acompañamiento») incorporaron para los años 2001 y 2002, respectivamente.

⁴A estos efectos, se considerará interrumpida la demanda de empleo por haber trabajado un período acumulado de 90 o más días en los 365 anteriores a la fecha de la solicitud de incorporación al programa.

La regulación jurídica de la renta activa de inserción que presenta el RD 1369/2006, contiene cambios de importancia respecto a los programas de años anteriores, siendo los más significativos los dos siguientes:

1) En primer lugar, el programa deja de reproducirse de año en año «sino que se ordena con carácter permanente estableciendo una garantía de continuidad en su aplicación como un derecho más y con la misma financiación que el resto de prestaciones y subsidios por desempleo» ⁵. Esto significa, no sólo que se dota de una mayor estabilidad a la prestación, sino también que si se cumplen los requisitos exigidos, el trabajador, con independencia de la disponibilidad de los fondos presupuestarios tiene derecho a la prestación o subsidio por desempleo. En otras palabras, se produce un trasvase desde el carácter discrecional de la prestación hasta la consideración de que nos encontramos ante un auténtico derecho subjetivo.

    ⁵ Preámbulo RCL 2006\2155 del RD 1369/2006 ( RCL 2006\2155) .

2) En segundo lugar, se abre la puerta a la realidad de que por vez primera se cotice «a la Seguridad Social durante la percepción de la renta» ⁶, de la misma forma que durante la percepción del subsidio por desempleo, de acuerdo con los apartados 1 y 4 del artículo 218 RCL 1994\1825 de la LGSS. Es decir, durante su percepción el Servicio Público de Empleo Estatal ingresará las cotizaciones que correspondan por las prestaciones de asistencia sanitaria y, en su caso, protección a la familia, y se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente ( artículo 4.3 RCL 2006\2155 RD 1369/2006).

    ⁶ Preámbulo RCL 2006\2155 del RD 1369/2006 ( RCL 2006\2155) .

Como ha señalado FERNÁNDEZ ORRICO ⁷, la introducción de la cotización en la renta activa de inserción representa un elemento que distorsiona su naturaleza asistencial-no contributiva, habiéndose perdido la oportunidad de incorporar la renta activa de inserción al nivel no contributivo del sistema de la Seguridad Social junto con las prestaciones familiares y las pensiones de invalidez y de jubilación no contributiva. En efecto, la ayuda se mueve en torno a personas (sean o no trabajadores) que se encuentran en situación de necesidad y a las que se exige su demostración para tener acceso al derecho, característica común y primordial de las prestaciones no contributivas ⁸. Resulta por ello escasamente comprensible la cotización a la Seguridad Social durante la percepción de la renta activa de inserción, máxime cuando la misma únicamente abarca las contingencias de asistencia sanitaria y protección a la familia, prestaciones a las que es posible acceder sin necesidad de cotización previa.

    ⁷ FERNÁNDEZ ORRICO, F. J.: «Sobre la no contributividad del supuesto de maternidad y de la reformada renta activa de inserción», en Relaciones Laborales, núm. 18, 2007, pg. 104.

    ⁸Es también la opinión de ESTEBAN LEGARRETA, R., La renta activa de inserción. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pg. 25, quien afirma, respecto al subsidio de la renta activa de inserción que «el encaje del mismo debiera realizarse en el nivel no contributivo de nuestro sistema de Seguridad Social».

Otro aspecto que distorsiona la caracterización de la RAI como prestación no contributiva es su financiación, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 15 RCL 2006\2155 RD 1369/2006 será la que corresponda a la acción protectora por desempleo establecida en el artículo 223 RCL 1994\1825 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que se refiere a una financiación mixta: cuotas de empresarios y trabajadores y aportaciones del Estado.

- La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo ( RCL 2007\586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres incorpora una sección segunda al modificado Capítulo IV bis RCL 1994\1825 de la LGSS, en donde se establece una nueva modalidad de prestación por maternidad, «que tendrá la consideración de no contributiva». Según el nuevo art. 133 sexies RCL 1994\1825 LGSS, esta nueva modalidad se destina en exclusiva a las trabajadoras por cuenta ajena en caso de parto, siempre que reúnan todos los requisitos exigidos para acceder a la prestación por maternidad, salvo el período mínimo de cotización establecido, de acuerdo con la edad de la trabajadora, en el nuevo artículo 133 ter de la LGSS ⁹; la medida no tendrá aplicación práctica para las trabajadoras menores de 21 años de edad ya que éstas tienen derecho a la prestación contributiva de maternidad sin exigírseles cotización previa.

    ⁹La principal novedad consiste en que el período previo de cotización exigido dependerá de la edad del trabajador ( artículo 133.1 ter RCL 1994\1825 LGSS [ RCL 1994\1825] ). Y así, en lugar de exigirse el haber cotizado 180 días en los últimos 5 años en todo caso, con la nueva redacción, si el trabajador tiene menos de 21 años no se le exige carencia; si tiene cumplidos entre 21 y 26 años se le exigen 90 días cotizados en los últimos 7 años o, alternativamente 180 días cotizados en toda su vida laboral; finalmente, si es mayor de 26 años se le exigen 180 días cotizados en los últimos 7 años o, alternativamente 360 días cotizados en toda su vida laboral.

La cuantía económica del subsidio será igual al 100% del indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) vigente en cada momento ¹⁰, salvo que la base reguladora calculada conforme a la regla general ¹¹ o, la que resulte derivada de un contrato a tiempo parcial, según la disposición adicional séptima RCL 1994\1825 de la LGSS ¹² fuese de cuantía inferior, en cuyo caso se estará a ésta ( artículo 133 septies, párrafo primero RCL 1994\1825 LGSS).

¹⁰Se aplicaría el IPREM diario. Para 2007 sería de 16,64 euros, según la disposición adicional trigésima primera de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre ( RCL 2006\2324 y RCL 2007, 418) , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007.

¹¹Se refiere a la base reguladora que se determina con carácter general (igual a la establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes), como prevé el artículo 133 quáter RCL 1994\1825 de la LGSS.

¹²Se refiere al cálculo de la base reguladora de la prestación de maternidad, cuando procedan de contratos a tiempo parcial, en cuyo caso, la base reguladora de las prestaciones por maternidad y también por paternidad, será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365.

Con respecto a la duración del subsidio, se prevé por el artículo 133 septies RCL 1994\1825 LGSS que será de 42 días naturales a contar desde el parto, pudiendo denegarse, anularse o suspenderse el derecho por la mismas causas establecidas en el artículo 133 quinquies. Se hace coincidir, pues, la duración del subsidio con las 6 semanas de descanso obligatorio para la madre.

Es en el artículo 133 septies, párrafo segundo RCL 1994\1825 , de la LGSS donde se afirma que la prestación tendrá la consideración de no contributiva a los efectos del artículo 86 RCL 1994\1825 de la LGSS, sin ninguna argumentación ni explicación que avale esta caracterización. Ciertamente, esta prestación presenta algunos rasgos propios de las prestaciones no contributivas, como son el sistema de cálculo (un porcentaje del IPREM), la inexigencia de cotización previa (aunque este rasgo no es determinante porque tampoco se exige para las prestaciones derivadas de contingencias profesionales que son indiscutiblemente contributivas) y la financiación mediante aportaciones del Estado. Pero otras notas que acompañan a este subsidio especial de maternidad (reservado a madres trabajadoras, dadas de alta en la Seguridad Social o en situación asimilada, con la posibilidad de ser el subsidio denegado, anulado o suspendido cuando trabaje, así como el mantenimiento de la obligación de cotizar durante la percepción del subsidio) no parece que tengan mucho que ver con los rasgos identificadores de una prestación no contributiva. Por lo demás, en las prestaciones no contributivas siempre se exige la acreditación por el beneficiario de encontrarse en situación de necesidad, la cual se concreta en la no superación de un determinado límite de ingresos; condición ésta a la que ni siquiera se hace referencia en el nuevo supuesto de maternidad. Finalmente, en lo que respecta a la financiación, se observa cierta descoordinación en la propia LGSS, pues aunque dispone que el nuevo subsidio de maternidad «tendrá la consideración de no contributiva a los efectos del artículo 86» de la LGSS, no se ha modificado la redacción de este precepto para incluir la referencia a la nueva prestación por maternidad. De ahí que cierto sector doctrinal prefiera referirse a este subsidio como una nueva vertiente de la prestación contributiva de maternidad «atenuada» tanto en sus requisitos como en su cuantía económica ¹³.

    ¹³ FERNÁNDEZ ORRICO, F. J.: «Sobre la contributividad...», cit., pg. 98.

* * *

Antes nos hemos referido a la crisis de identidad del nivel no contributivo de la Seg. Social derivada de la interacción con prestaciones de otros sistemas protectores. Así ocurre con la Asistencia Social del Estado, que comprende diversas prestaciones, como las prestaciones a favor de emigrantes españoles en el extranjero o emigrantes retornados con escasez de recursos, o la reciente prestación a favor de los denominados «niños de la guerra civil», creada por Ley 2/2005, de 18 de marzo (sic) ( RCL 2005\582, 693) , por la que se reconoce una prestación económica a los ciudadanos de origen español desplazados al extranjero, durante su minoría de edad, como consecuencia de la Guerra Civil, y que desarrollaron la mayor parte de su vida fuera del territorio nacional. Aunque la Ley 3/2005 no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la ayuda económica que concede, numerosos aspectos de su régimen jurídico respaldan su caracterización como una nueva prestación asistencial del sistema público de protección social, entre ellos: a) la inexigibilidad de cotización alguna; b) la vinculación del disfrute de la ayuda al estado de necesidad económica del solicitante, quien no podrá superar un determinado nivel de rentas o ingresos; c) la financiación de las ayudas con cargo a los Presupuestos del Estado; d) el hecho de que, en algunos supuestos, la ayuda funcione como un complemento de prestaciones no contributivas y/o asistenciales de la Seguridad Social; e) la previsión de que su importe se actualizará por la Ley estatal de Presupuestos de cada ejercicio económico.

La ayuda se inserta, pues, en el ámbito protector de la Asistencia Social del Estado, siendo su configuración ontológicamente próxima pero distinta a la de una prestación no contributiva de Seguridad Social, como lo demuestra el dato de que su gestión, reconocimiento y pago se hayan atribuido a la Dirección General de Emigración, dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ( art. 5 RCL 2005\582 Ley 3/2005).

* Seguridad Social versus Asistencia Social

Se ha cuestionado si las Comunidades Autónomas pueden establecer, dentro de su ámbito territorial, complementos para las pensiones no contributivas. En principio, estas pensiones forman parte del sistema de seguridad social, por lo que están afectadas por el reparto de competencias que se deriva del Art. 149.1.17ª RCL 1978\2836 CE ( RCL 1978\2836) , que sólo permite a dichas Comunidades el desarrollo de la legislación básica del Estado, que es la encargada de fijar la cuantía y los rasgos esenciales de las prestaciones del sistema.

No obstante, partiendo de la dimensión asistencial de esas prestaciones, algunas Comunidades Autónomas decidieron complementarlas al amparo de lo dispuesto en el art. 148.1.20ª RCL 1978\2836 CE, que les atribuye competencia exclusiva en materia de asistencia social. Fue el caso - no único- de Andalucía (el más conocido), que aprobó «ayudas económicas» con ese fin, con cargo al Presupuesto de algunos ejercicios anuales ( D. 284/1998, de 29 de diciembre ( LAN 1998\433) ), modificado por D. 62/1999, de 9 de marzo ( LAN 1999\74) .

Impugnada esa actuación por el Gobierno del Estado a través del procedimiento de conflicto positivo de competencias, la STC 239/2002, de 11 de diciembre ( RTC 2002\239) , con Votos Particulares, estimó que las Comunidades Autónomas disponen de autonomía financiera para ejercer sus competencias de asistencia social y, en concreto, para «dedicar fondos de su presupuesto a la finalidad de mejorar la situación de estos pensionistas», sin que ello afecte ni a la caja única del sistema de seguridad social ni a la exigencia constitucional de que se establezcan las condiciones básicas para que quede garantizada la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos; tampoco advirtió problemas el TC en el hecho de que los beneficiarios de tales ayudas se identificaran mediante la oportuna «remisión» a las normas de seguridad social. La decisión se basó, adicionalmente, en el «carácter extraordinario y exclusivamente puntual o esporádico» de dichas ayudas, que no entraña necesariamente su prolongación en el tiempo, y en «la naturaleza derivada de su otorgamiento único», que las diferencia de «lo que debe considerarse como una pensión, en términos recognoscibles para la imagen que de la misma (seguridad social) tienen la conciencia social en cada tiempo y lugar».

Hubo una reacción de ciertos grupos parlamentarios que consiguieron que en la Ley 52/2003 ( RCL 2003\2877 y RCL 2004, 525) , de medidas específicas en materia de Seguridad Social, se modificase el apartado cuarto del art. 48 RCL 1994\1825 de la LGSS ( RCL 1994\1825) el cual pasó a establecer que «Cualquier prestación de carácter público que tenga como finalidad complementar, ampliar o modificar las prestaciones económicas de la Seguridad Social, tanto en sus modalidades contributiva como no contributiva, forma parte del sistema de la Seguridad Social y está sujeta a los principios regulados en el artículo 2 de esta Ley». De este modo se pretendía impedir a las CC AA aprobar complementos a las pensiones no contributivas de la Seguridad Social.

Aun a riesgo de parecer que estaba actuando con cierto revanchismo político, la Ley 4/2005, de 22 de abril ( RCL 2005\819) , sobre efectos en las pensiones no contributivas de los complementos otorgados por las Comunidades Autónomas (publicada en el BOE de 23 de abril, en vigor desde ese mismo día), vino a reconducir la situación creada por la Ley 52/2003 a los términos de la referida doctrina constitucional, garantizando a las Comunidades Autónomas el pleno ejercicio de sus competencias para determinar complementos de las pensiones no contributivas cuando así lo acuerden sus respectivos parlamentos. Se procede, en consecuencia, a modificar de nuevo el apartado 4 del artículo 38 RCL 1994\1825 de la LGSS, dejándolo redactado en los siguientes términos: «Cualquier prestación de carácter público que tenga como finalidad complementar, ampliar o modificar las prestaciones de la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, forma parte del sistema de la Seguridad Social y está sujeto a los principios regulados en el artículo 2 de esta Ley. Lo previsto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de las ayudas de otra naturaleza que, en el ejercicio de sus competencias, puedan establecer las Comunidades Autónomas en beneficio de los pensionistas residentes en ellas».

El nuevo texto responde a una enmienda transaccional del Grupo Socialista, de Izquierda Unida, Ezquerra Republicana de Catalunya y CiU, y tiene como objetivo fundamental mantener la competencia exclusiva del Estado respecto a las prestaciones de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, sin que eso impida que las Comunidades Autónomas puedan complementar las pensiones no contributivas en el marco de las competencias que le son propias, así como establecer, en el ejercicio de sus competencias, ayudas de otra naturaleza (bonos de transporte, acceso a vivienda, ventajas fiscales, bolsas de viaje, etc.) en favor de los pensionistas, contributivos y no contributivos, que residan en su territorio.

** Problemas de interacción de las prestaciones no contributivas con las nuevas prestaciones del sistema de autonomía y atención a la dependencia.

La Ley 39/2006 ( RCL 2006\2226) , de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de dependencia (en adelante, LD), ha descartado que la «dependencia» definida en su art. 1 RCL 2006\2226 como el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal sea una contingencia específicamente protegida por el sistema de Seguridad Social; la LD ha diseñado un sistema protector ex novo, el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), en el que se priorizan las prestaciones de servicios sobre las prestaciones económicas, que sólo se concederán en tanto no sea posible atender a las necesidades del sujeto dependiente con la red de servicios disponibles integrada tanto por centros y servicios públicos como privados concertados, de titularidad estatal y autonómica.

Ahora bien, como se encarga de reconocer la propia LD, el sistema de Seguridad Social, aunque sea de un modo directo e inespecífico y en otros casos más específicamente pero siempre de forma residual y parcial, contemplaba y contempla prestaciones, contributivas y no contributivas, que, sobre la base de diversas contingencias, contribuyen a subvenir las necesidades propias de las situaciones de dependencia. Se tratan, básicamente, de la prestación contributiva de incapacidad permanente en su grado de gran invalidez, el complemento de concurso o ayuda de otra persona en la pensión de invalidez no contributiva, la asignación por hijo a cargo minusválido mayor de 18 años y, de forma ya muy indirecta, las pensiones -contributiva y no contributiva- de vejez o jubilación; todas ellas, como hemos tenido ocasión de explicar en otro momento, eran y son inadecuadas para conseguir la protección de la dependencia en los términos de globalidad en los que actualmente debe afrontarse. Si a ello se une la dispersión y la desigualdad existente en la protección asistencial que dispensan las CC AA, estaba plenamente justificada la creación de un SAAD que «con la colaboración y participación de todas las Administraciones Públicas y la garantía por la Administración General del Estado de un contenido mínimo común de derechos para todos los ciudadanos en cualquier parte del territorio del Estado español».

Pero como la LD no afecta a las prestaciones de Seguridad Social ya comentadas vinculadas en mayor o menor medida a situaciones de dependencia, surgen problemas de interacción con las prestaciones de nuevo cuño del SAAD -ya sean económicas o de servicios-, lo que suscita algunos puntos críticos de gran calado.

En lo que se refiere a las nuevas prestaciones económicas de dependencia (para cuidados no profesionales, adquisición de un servicio y asistencia personal), la LD ha previsto en su art. 31 RCL 2006\2226 , más que una incompatibilidad, una regla de deducción de cuantía en los supuestos de concurrencia, que impone la obligación de deducir de las prestaciones lucradas al amparo de la LD la cuantía de cualquier otra prestación pública de igual naturaleza o finalidad percibida por el dependiente y, en particular, de las prestaciones de seguridad social ya comentadas (el complemento de gran invalidez regulado en el art. 139.4 RCL 1994\1825 de la LGSS, el incremento de la asignación económica por hijo minusválido a cargo mayor de 18 años con un grado de minusvalía igual o superior al 75 por 100, el complemento por necesidad de otra persona de la pensión de invalidez no contributiva) más el subsidio por ayuda de tercera persona previsto en el art. 12.2.c) RCL 1982\1051 de la Ley 13/1982, de 7 de abril ( RCL 1982\1051) , de Integración Social de los Minusválidos, LISMI. No se deduce la cuantía íntegra de la pensión de la Seguridad Social, sino sólo el complemento que cumple una función análoga a la prestación del SAAD.

Las dudas que pudieran suscitar otras prestaciones no incluidas nominalmente en la segunda parte del art. 31 RCL 2006\2226 LAAD y, sobre todo, dado el carácter genérico de la previsión inicial («análoga naturaleza y finalidad») que pudiera hacer pensar que la lista era un númerus apertus, se han despejado con la aprobación del RD 727/2007, de 8 de junio ( RCL 2007\1117) , sobre criterios para determinar las intensidades de protección de los servicios y la cuantía de las prestaciones económicas de la Ley Dependencia. En su art. 14 RCL 2007\1117 , el RD 727/2007 convierte en lista cerrada lo que en el art. 31 RCL 2006\2226 LAAD aparecía como una lista ejemplificativa.

Pero subsisten otras muchas dudas. Como ha puesto de manifiesto GONZÁLEZ DE PATTO, la Ley no se ha pronunciado acerca del importante problema práctico de la interacción de las prestaciones económicas externas al SAAD (ni tampoco de las internas) y las prestaciones de servicios del catálogo ex art. 15 RCL 2006\2226 LAAD. No existe ninguna previsión legal -ni tampoco reglamentaria en el RD 727/2007- sobre incompatibilidad o deducción para los supuestos de concurrencia de algunas de las prestaciones de Seguridad Social aludidas (p. ej., gran invalidez o complemento para ayuda de tercera persona) y las prestaciones de servicios reconocidas al dependiente en virtud de la ley en función de su grado y nivel de dependencia. El silencio de la ley puede interpretarse como voluntad del legislador de que sean compatibles las dos prestaciones: la monetaria de la Seguridad Social, externa al SAAD, y la de servicios del nuevo sistema; pero no parece que la solución sea razonable en todos los casos, por ejemplo, cuando prestación económica y servicio respondan a la misma o análoga finalidad (así se entiende que la normativa de Seguridad Social haya previsto la sustitución del incremento del 50% en la pensión de gran invalidez por el alojamiento y cuidado , a cargo de la Seguridad Social, en régimen de internado, en una institución asistencial adecuada). Otra interpretación hermenéutica, sin apoyo legal expreso por otra parte (dado que el art. 10.3 LD sólo remite al Consejo la determinación del régimen de compatibilidad entre servicios del catálogo), sería la de entender que el Consejo Territorial pudiera acordar criterios de incompatibilidad o concurrencia entre prestaciones económicas y de servicios, a implementar reglamentariamente por el Gobierno. Lo cierto es, sin embargo, que el RD 727/2007 se ha limitado a establecer el régimen de incompatibilidad entre los servicios del catálogo, diciendo en su art. 11 RCL 2007\1117 que el servicio de Atención Residencial permanente será incompatible con el servicio de Teleasistencia, con el servicio de Ayuda a Domicilio y con el Centro de Noche. En los demás servicios se estará a lo dispuesto en la normativa de las Comunidades Autónomas o Administración que, en su caso, tenga la competencia, pero no incluye ninguna previsión sobre incompatibilidades entre prestaciones económicas y servicios.

Estos problemas de interacción y concurrencia de prestaciones planteados y, por el momento, irresueltos en el marco legal y reglamentario estatal del nuevo SAAD, pueden dar lugar a una intervención de las CC AA al respecto, en ejercicio de la competencia -que se vaticina polémica- que el reciente RD 727/2007 les atribuye para la regulación de «las condiciones de acceso a las prestaciones y servicios... así como sobre cualquier otra materia que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, resulte necesaria para la aplicación» de la LD ¹⁴.

    ¹⁴ GONZÁLEZ DE PATTO, R. M.: «Protección de la dependencia en el sistema de Seguridad Social: carencias funcionales y problemas de interacción con las nuevas prestaciones del sistema de autonomía y atención a la dependencia», Actualidad Laboral, núm. 14, 2007, pg. 1695.

La cuestión ha sido abordada y resuelta para el territorio IMSERSO (Ceuta y Melilla) en dos disposiciones:

En una Resolución de 16 de julio de 2007 ( RCL 2007\1433) , del IMSERSO (BOE 23 julio 2007), que establece el procedimiento a seguir para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia a los residentes en dichas plazas. En esta resolución se dispone que «el titular de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales no perderá el derecho a dicha prestación debido a su estancia temporal en un servicio de atención residencial, motivada por un período de enfermedad, descanso o formación del cuidador no profesional, siempre que dicho período no sea superior a cuarenta y cinco días al año o causas suficientemente justificadas motiven un plazo mayor».

En la Orden TAS/2455/2007, de 7 de agosto ( RCL 2007\1559) (BOE del 10), por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo en el año 2007, de los Reales Decretos que desarrollan la Ley 39/2006, de 14 de diciembre ( RCL 2006\2226) , de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, en las Ciudades de Ceuta y Melilla. En el art. 21 RCL 2007\1559 de esta Orden se regula el régimen de compatibilidades, disponiendo que: 1) Serán incompatibles los servicios incluidos en el catálogo con las prestaciones económicas, salvo los de prevención, promoción de la autonomía personal y teleasistencia. 2) Serán incompatibles las prestaciones económicas entre sí. 3) El servicio de atención residencial permanente será incompatible con los servicios de teleasistencia, de ayuda a domicilio y de Centro de Noche, y se suspenderá temporalmente por el ingreso del beneficiario en instituciones sanitarias o por convivencia familiar. 4) El servicio de Centro de Día o de Noche se suspenderá temporalmente por el internamiento del beneficiario en instituciones sanitarias o sociales con carácter temporal. Excepcionalmente, puede ser compatible el servicio de Centro de Día con los servicios de manutención y hotelero del servicio de atención residencial.

En otro orden de cosas, la Ley 39/2006 no recoge mención alguna respecto a la incidencia de las prestaciones de dependencia de las que pueda ser beneficiario la persona dependiente en el régimen de acceso y cuantía de las pensiones no contributivas de la seguridad social o de las prestaciones sociales y económicas de la LISMI que pudieran ser concurrentes. Al no existir previsión legal, podía entenderse, a tenor de lo dispuesto en el art. 144.5 RCL 1994\1825 LGSS, que las prestaciones reconocidas por el SAAD serían computables como ingresos en orden al cumplimiento del requisito del límite de recursos del beneficiario -o de la unidad económica de convivencia- establecido para el acceso a las pensiones del nivel no contributivo de la seguridad social (y a las prestaciones LISMI), operando a continuación el mecanismo de cálculo de la cuantía de pensión previsto en el art. 145 RCL 1994\1825 LGSS. Pues bien, ya en sede de desarrollo reglamentario, la Disposición Final 2ª RCL 2007\951 del RD 615/2007, de 11 de mayo ( RCL 2007\951, 1131) , incluye una acertada modificación del art. 12.4 RCL 1991\752 del RD 357/1991, de 15 marzo ( RCL 1991\752, 874) , que evita que las prestaciones de dependencia -económicas y en especie- tengan el indeseable efecto de dificultar el acceso del beneficiario a la acción protectora de la Seguridad Social o de minorar el importe de las pensiones a lucrar en este ámbito, al incluirlas en el listado de ingresos no computables para determinar el límite de acumulación de recursos y, por tanto, adicionables a la pensión de seguridad social sin reducción alguna de ésta.

Por cierto, la LD ha llevado a cabo la corrección del sistema de cálculo de la cuantía de las pensiones no contributivas a favor tanto de los pensionistas de jubilación como de invalidez. En los términos previstos ahora en el art. 145.2 RCL 1994\1825 LGSS tras su acertada modificación a través de la Disp. Adic. 16ª RCL 2006\2226 de la propia LD, la pensión no contributiva es compatible con las rentas o ingresos anuales de que, en su caso, disponga cada beneficiario, siempre que los mismos no excedan del 25 por 100 del importe, en cómputo anual, de la pensión no contributiva. En caso contrario, se deducirá del importe de la pensión no contributiva la cuantía de las rentas o ingresos que excedan de dicho porcentaje, salvo lo dispuesto en el artículo 147 RCL 1994\1825 para los pensionistas de invalidez que pasen a realizar una actividad lucrativa. De este modo se recupera el sistema de cálculo que había establecido la Ley 4/2005, de 22 abril ( RCL 2005\819) , el cual había sido sorpresiva e injustificablemente alterado por la Ley 8/2005, de 6 de junio ( RCL 2005\1144) , que impuso una reducción de la cuantía de la pensión inicial del beneficiario por un importe igual al de todos los ingresos anuales del pensionista. Como dentro de esos ingresos que se restaban del importe de la pensión se incluían los complementos autonómicos, con la regulación anterior a la LAAD al final eran las CCAA las que terminaban financiando las pensiones no contributivas y los pensionistas no veían mejorado su poder adquisitivo.

Por último, otro aspecto en el que queda de manifiesto la interacción entre las pensiones de invalidez, contributiva y no contributiva, y las nuevas prestaciones del SAAD lo encontramos en la determinación del grado de minusvalía y de dependencia. Tiene interés la asimilación que se establece entre el reconocimiento de la condición de gran inválido (al amparo del art. 137.6 RCL 1994\1825 de la LGSS, en su versión anterior a la Ley 24/1997 ( RCL 1997\1806) , transitoriamente vigente en función de la disposición transitoria quinta, bis RCL 1994\1825 de la propia LGSS) o de la necesidad de asistencia de tercera persona según el RD 1971/1999 ( RCL 1999\222, 686) y la situación de dependencia.

Según la Disposición adicional novena RCL 2006\2226 LD «quienes tengan reconocida la pensión de gran invalidez o la necesidad de asistencia de tercera persona según el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de Procedimiento para el Reconocimiento, Declaración y Calificación del Grado de Minusvalía, tendrán reconocido el requisito de encontrarse en situación de dependencia, en el grado y nivel que se disponga en el desarrollo reglamentario de esta Ley». El RD 504/2007, de 20 de abril ( RCL 2007\817, 972) , por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, establece en su Disposición adicional primera:

« Efectividad del reconocimiento de las situaciones vigentes de gran invalidez y de la necesidad del concurso de otra persona.

1. A efectos de lo previsto en la disposición adicional novena de la Ley, a las personas que tengan reconocido el complemento de gran invalidez, se les reconocerá la situación de dependencia, con el grado y nivel que se determine mediante la aplicación del baremo establecido en el RD 504/2007, garantizando en todo caso el grado I dependencia moderada, nivel I.

2. Asimismo, a las personas que tengan reconocido el complemento de la necesidad del concurso de otra persona, determinado según el baremo del anexo 2 RCL 2000\222 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación de grado de minusvalía, se les reconocerá el grado y nivel que les corresponda, en función de la puntuación específica otorgada por el citado baremo, de acuerdo con la siguiente tabla:

De 15 a 29 puntos: Grado I de dependencia, nivel 2.

De 30 a 44 puntos: Grado II de dependencia, nivel 2.

De 45 a 72 puntos: Grado III de dependencia, nivel 2.

3. Las personas que tengan reconocida la necesidad de asistencia de tercera persona, de acuerdo con el anexo 2 RCL 2000\222 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, continuarán disfrutando de todos los efectos jurídicos de dicho reconocimiento, cuando deban acreditarlo ante cualquier Administración o entidad pública o privada, en tanto no les sea reconocido el grado y nivel de dependencia que le corresponda conforme al presente baremo.

4. En los supuestos recogidos en los números anteriores de esta disposición adicional, el reconocimiento de la situación de dependencia, con el grado y nivel que se determine mediante la aplicación del baremo establecido en este real decreto, se realizará por los órganos correspondientes, a instancias de la persona interesada o su representante legal».

Y en otra disposición adicional, la segunda RCL 2000\222 , establece lo siguiente:

«Valoración de la necesidad del concurso de otra persona para el reconocimiento de las prestaciones no contributivas de la Seguridad Social y para el disfrute de cualquier beneficio, servicio o ayuda en los que sea necesaria la acreditación de esta situación.

La determinación de la situación de dependencia y de la necesidad del concurso de otra persona a que se refieren los artículos 145.6 RCL 1994\1825 , 182 bis 2.c) RCL 1994\1825 , y 182 ter del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se realizará mediante la aplicación del mismo baremo aprobado por el Real Decreto 504/2007 para valorar el grado y nivel de dependencia, con las especificaciones relativas a la edad y tipo de discapacidad que se establecen en el mismo. La determinación de la situación de dependencia, mediante la aplicación de este baremo, servirá también para el disfrute de cualquier beneficio, servicio o ayuda establecidos por cualquier Administración Pública o entidad en los casos en que sea necesaria la acreditación de ayuda de tercera persona.

A tal efecto, se deroga el anexo II RCL 2000\222 del RD 1971/1999, 23 de diciembre, sobre procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía» ¹⁵.

    ¹⁵No obstante, el RD 1198/2007, de 14 de septiembre (sic) ( RCL 2007\1797) , por el que se modifica el RD 504/2007, de 20 de abril ( RCL 2007\817, 972) , en materia de reconocimiento de descanso por maternidad en los supuestos de discapacidad del hijo y de reconocimiento de la necesidad de asistencia de tercera persona en las prestaciones no contributivas, ha acordado mantener la vigencia transitoria del anexo 2 RCL 2000\222 del RD 1971/1999, de 23 de diciembre ( RCL 2000\222, 686) , que aquél había derogado.

* * *

Pese a su enorme trascendencia, la reforma del nivel no contributivo de la Seguridad no ha ocupado un lugar central en la preocupación del Gobierno y de los agentes sociales autores del último Acuerdo de medidas en materia de Seguridad Social (julio 2006). A este respecto, lo primero que debe ser destacado es la extraordinaria parquedad, tan sorprendente como injustificada, de los cambios previstos. En el apartado que el AMSS dedica a esta materia se prevén simplemente algunas mejoras puntuales, de muy escasa entidad y limitadísimo alcance, incidentes en cuestiones muy heterogéneas, que en modo alguno suponen una reforma sustancial de las prestaciones no contributivas. No se trata, como alguien ha señalado, de acometer una reforma en profundidad de este tipo de prestaciones, ni de ampliar la acción protectora en este ámbito para atraer al mismo nuevas contingencias (p. ej., planteando, de forma inmediata, una prestación no contributiva de muerte y supervivencia) ¹⁶. En conjunto, se obtiene la impresión de que no ha existido una voluntad real de incidir en este plano de la acción protectora no contributiva y que las tímidas modificaciones que se introducen tienen carácter de «relleno» para trasladar a la ciudadanía el mensaje de que no se tiene por completo abandonado este importantísimo campo.

    ¹⁶ GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «El acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social», Temas Laborales, núm. 86, 2006, pg. 17.

Si bien debe saludarse con simpatía cualquier reforma que contemple mejoras para los colectivos de personas con mayores dificultades económicas, creemos ¹⁷ que se ha perdido la oportunidad de establecer medidas que propicien un avance verdaderamente significativo, en cuanto a calidad y diversidad, en el nivel no contributivo de la acción protectora de la Seguridad Social.

    ¹⁷Comparto aquí opinión con el prof. FERNÁNDEZ ORRICO, con quien he realizado un estudio sobre la reforma de las prestaciones no contributivas de seguridad social de próxima aparición.

Sintéticamente expuestas, las reformas programadas para la modalidad no contributiva afectan a cuatro colectivos: pensionistas de incapacidad permanente total cualificada menores de 60 años, pensionistas de viudedad menores de 60 años con discapacidad, pensionistas de orfandad discapacitados y, finalmente, quienes tienen hijos a cargo. En todo caso, el propio Acuerdo se encarga de precisar, en la embocadura de su apartado II, que todas estas medidas son adicionales «a las ya adoptadas o comprometidas por el Gobierno para la presente legislatura, en relación con el incremento de las pensiones mínimas, el establecimiento de una pensión mínima de orfandad para personas con discapacidad menores de dieciocho años, así como respecto de la equiparación entre la asignación económica por hijo a cargo y la pensión no contributiva (ambas a favor de personas con dieciocho o más años y una discapacidad igual o superior al 65 por 100) en el marco del cumplimiento de los objetivos de mejora de la protección no contributiva».

Si con relación a los tres primeros colectivos de beneficiarios se indica el contenido y naturaleza de la mejora, concretamente, la extensión del denominado «complemento por mínimos», cosa que para algunos de ellos ya se ha concretado en la última LPGE y para los beneficiarios de la pensión de incapacidad permanente total cualificada menores de 60 años se ha incluido una previsión en el Proyecto de Ley de medidas para la reforma de la seguridad social, en el cuarto grupo (personas con hijos a cargo) el nivel de inconcreción del Acuerdo es mucho mayor, pues se refiere a la mejora de las deducciones por hijo a cargo en la legislación tributaria (IRPF), de las prestaciones económicas del nivel contributivo de la Seguridad Social y de las prestaciones familiares del nivel no contributivo, sin explicar a quién se dirigen ni en qué consistirán tales mejoras ni si afectaran a todas las prestaciones familiares o solo a algunas de ellas o si se creará alguna nueva, tan sólo se asegura que tales mejoras «garantizarán un refuerzo a las políticas de apoyo a las familias con menores ingresos».

En cuanto a las prestaciones familiares de nivel contributivo, las últimas mejoras se han plasmado en el art. 180 RCL 1994\1825 de la LGSS y han tenido como vehículo introductor la LO 3/2007, de 22 de marzo ( RCL 2007\586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y consisten en la consideración como período de cotización efectiva de los dos primeros años de excedencia por cuidado de hijo o menor acogido, que se amplía a 30 meses en los casos de familia numerosa de categoría general y a 36 meses si es de categoría especial, a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia , maternidad y paternidad. A efectos de las mismas prestaciones, se considerará como cotizada la jornada completa durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de un menor previsto en el art. 37.5 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) ; sólo el primer año en los restantes supuestos de reducción de jornada previstos en el artículo 37 ET. De igual modo se considerará cotizada el 100 por 100 de la jornada de trabajo en los supuestos de excedencia por cuidado de hijos o familiares inmediatamente posteriores a una reducción de jornada del art. 37.5 ET.

En cuanto a las prestaciones familiares de carácter no contributivo, las dudas sobre el exacto contenido de las medidas a implementar en este campo se despejaría con el anuncio hecho público por el Presidente del Gobierno el pasado 3 de julio de 2007, relativo a la aprobación de una nueva prestación de 2.500 euros por nacimiento o adopción de hijo de carácter universal, siempre que se cumplan los requisitos legalmente exigidos. A tal efecto, se está tramitando en las Cortes un Proyecto de Ley por la que se establece la deducción por nacimiento o adopción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y la prestación económica de pago único por nacimiento o adopción de la Seguridad Social; el proyecto fue presentado el 20 de julio y calificado el 4 septiembre 2007. Aquí se maneja el texto del proyecto de ley aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 18 de octubre de 2007 (publicado en el BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, de 25 de octubre de 207, núm. 145-7).

La nueva prestación consiste en un pago único cuya finalidad es compensar en parte los mayores gastos que ocasiona el nuevo ser, en especial en la primera etapa de su vida. La nueva prestación se podrá obtener mediante una doble especie: 1) una deducción en el IRPF de 2.500 euros para las beneficiarias o beneficiarios que realicen una actividad retribuida, por cuenta o por cuenta propia, que suponga alta en la Seguridad Social o en una Mutualidad en el momento del nacimiento o la adopción, o en que en el ejercicio impositivo anterior hubieran obtenido rendimientos íntegros del trabajo, del capital o ganancias de patrimonio, sujetas a retención o ingreso a cuenta, o rendimientos de actividades económicas por los que se hubieran efectuado los correspondientes pagos fraccionados, beneficio fiscal que minora la cuota diferencial del IRPF y podrá percibirse forma anticipada; 2) de forma subsidiaria, para las personas que no tienen derecho al beneficio fiscal antes indicado por no encontrarse en la situación descrita, el pago adquiere la naturaleza de una prestación de la Seguridad Social, en su modalidad no contributiva.

El Consejo Económico y Social del Reino de España ha trasmitido a la Mesa del Congreso de los Diputados -en vez de al Gobierno, dado que éste eludió solicitar su dictamen cuando correspondía hacerlo- sus dudas respecto a la conveniencia de configurar esta nueva medida como una prestación social de naturaleza dual -de un lado, como deducción fiscal y, de modo subsidiario, como una prestación de la Seguridad Social-, ya que este doble carácter «puede introducir elementos de complejidad e incluso ciertas disfunciones en su gestión» y «pudiera generar dificultades de encaje en el actual entramado de prestaciones sociales» ¹⁸.

    ¹⁸CES, Dictamen sobre el Proyecto de Ley por la que se establece la deducción por nacimiento o adopción en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y la prestación económica de pago único por nacimiento o adopción de la Seguridad Social, aprobado en sesión ordinaria del Pleno de 19 de septiembre de 2007.

Para tener derecho a la prestación, en cualquier de los dos supuestos indicados, será necesario que el nacimiento o la adopción se hayan producido en territorio español y que el beneficiario, español o extranjero, hubiera residido de forma legal, efectiva y continuada en territorio español durante al menos los dos años inmediatamente anteriores al hecho del nacimiento o la adopción. También será necesaria la inscripción del nacido o adoptado en el Registro Civil.

Solamente se beneficiarán de esta medida los nacimientos producidos a partir de 1 de julio de 2007, así como las adopciones que se hubieran constituido a partir de dicha fecha. Debe destacarse el carácter universal de la prestación, pues la misma se dirige a todas las familias y no sólo a aquellas con menores ingresos, comprendiendo todos los nacimientos y adopciones producidas en España, lo que supone no tomar en consideración uno de los requisitos, el de estado de necesidad, típico de las prestaciones no contributivas.

Con carácter general la beneficiaria será la madre. Únicamente lo será el padre en el caso de fallecimiento de la madre sin haber solicitado ésta el abono de los 2.500 euros. Sin embargo, la madre podrá ceder al padre el cobro de la prestación, una vez que se le haya reconocido el derecho a la misma, siempre que el otro progenitor cumpla el requisito de residencia.

En los casos de adopción por una sola persona la beneficiaria será ésta con independencia de su sexo, y en los casos de adopción por parejas del mismo sexo el beneficiario será aquel que ellos mismos determinen de común acuerdo.

La nueva prestación es compatible con la actual ayuda fiscal de 100 euros de la que se benefician las madres trabajadoras con hijos menores de tres años, si bien ambas prestaciones responden a finalidades distintas; mientras la última busca fomentar la incorporación de la mujer al mercado laboral, la primera trata de compensar los gastos ocasionados por la incorporación de un nuevo hijo a la unidad familiar. La percepción de la nueva prestación por nacimiento o adopción de hijo también será compatible con la percepción de las demás prestaciones familiares de la Seguridad Social.

El proyecto de ley introduce los cambios necesarios tanto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre ( RCL 2006\2123 y RCL 2007, 458) , del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades ( RCL 2004\640, 801) , sobre la Renta de los no Residentes ( RCL 2004\651) y sobre el Patrimonio ( RCL 1991\1453, 2389) , como en la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ( RCL 1994\1825) .

Junto a la introducción de la nueva prestación por económica de pago único por nacimiento o adopción de hijo, mediante la adición de un nuevo párrafo d) al artículo 181 RCL 1994\1825 LGSS, en la versión aprobada por el Congreso de los Diputados se contienen medidas que suponen importantes mejoras para las restantes prestaciones familiares de la Seguridad Social. En concreto: 1) se incrementa hasta 11.000 euros el límite de ingresos para ser preceptor de las asignaciones económicas por hijo a cargo; 2) se duplica el importe de la asignación económica a favor de hijo o menor acogido a cargo, no discapacitado, menor de 3 años, que pasa a situarse en 500 euros/año; 3) también se eleva sustancialmente el importe de la prestación económica a favor de las familias con un hijo o menor acogido a cargo que tenga un grado de discapacidad igual o superior al 33 por 100, situando la misma en 1.000 euros; 4) la prestación económica de pago único a tanto alzado por nacimiento o adopción de tercer o sucesivos hijos pasa a denominarse «prestación económica de pago único a tanto alzado por nacimiento o adopción de hijo, en supuestos de familias numerosas, monoparentales y en los casos de madres discapacitadas», y su importe se eleva a 1.000 euros (frente a los 475,76 actuales), siendo compatible con la prestación de 2.500 euros (con lo que estas familias recibirán un total de 3.500 euros).

El proyecto de ley destaca igualmente la necesidad de que las familias puedan disponer de una plaza en escuelas infantiles para niños de 0 a 3 años. A tal efecto, en el marco de las políticas estatales, y siempre con respeto al marco competencial de las Comunidades Autónomas, la Disposición adicional cuarta del proyecto ordena al Gobierno impulsar políticas tendentes a desarrollar la escolarización de cero a tres años. Asimismo, prevé en la disposición adicional séptima que, a partir de los Presupuestos Generales del Estado de 2008, se incrementarán sustancialmente las partidas destinadas a financiar, mediante convenio entre la Administración del Estado y las Comunidades Autónomas y otras Administraciones, las nuevas inversiones y la puesta en marcha de nuevos centros y servicios que posibiliten la extensión y generalización de la red de escuelas infantiles en el tramo de cero a tres años.

Por último, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el 14 de septiembre de 2007 la reforma de la Seguridad Social y remitió el Proyecto de Ley de medidas en materia de Seguridad Social al Senado tras introducir varios cambios en el texto aprobado por la Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales ¹⁹. Las medidas que afectan al nivel no contributivo de la Seguridad Social presentan el siguiente contenido:

    ¹⁹Puede consultarse el texto remitido por el Congreso de los Diputados en BOCG, Senado, VIII Legislatura, serie II, 24 septiembre 2007, núm. 118 (a).

- (Artículo 6). Asignaciones familiares por hijo a cargo: «El párrafo segundo de la letra a) del artículo 181 RCL 1994\1825 de la Ley General de la Seguridad Social queda redactado en los términos siguientes: "El causante no perderá la condición de hijo o de menor acogido a cargo por el mero hecho de realizar un trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena siempre que continúe viviendo con el beneficiario de la prestación y que los ingresos anuales del causante, en concepto de rendimientos del trabajo, no superen el 100 por 100 del salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual"».

- (Disposición Adicional décimo segunda). Mejora de las rentas de las familias con menores ingresos: «A su vez, durante los próximos ejercicios presupuestarios, la mejora de las deducciones por hijo a cargo en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de las prestaciones económicas del nivel contributivo de la Seguridad Social y de las prestaciones del nivel no contributivo, garantizarán un refuerzo de las políticas de apoyo a las familias».

- (Disposición Adicional novena). Asimilación de las personas que judicialmente hayan sido declaradas incapaces: «A los efectos de la aplicación de la Ley General de la Seguridad Social, se entenderá que están afectadas por una discapacidad en un grado igual o superior al 65 por 100, aquellas personas que judicialmente hayan sido declaradas incapaces».

- (Disposición adicional vigésimo cuarta) Mejora de las pensiones de menor cuantía, a favor de las unidades familiares unipersonales: «Los perceptores de pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social por las contingencias de jubilación, incapacidad permanente y viudedad, que formen una unidad económica unipersonal, y que tengan que hacer frente con su pensión al mantenimiento de un hogar, experimentarán durante los próximos cuatro años subidas adicionales de su complemento para mínimos, que les permitan alcanzar en ese período los niveles de renta mínimos necesarios para el sostenimiento de su hogar. En la adopción de esta medida se tendrán en cuenta los ingresos de que disponga el pensionista, así como el patrimonio, excluida su vivienda habitual».

- (Disposición adicional vigésima séptima).- Revalorización de prestaciones familiares no contributivas: «A las prestaciones familiares en la modalidad no contributiva contempladas en la Ley General de Seguridad Social les será de aplicación el criterio de revalorización establecido en el artículo 48 RCL 1994\1825 de dicha Ley».

- (Disposición adicional vigésima octava).- Complemento para vivienda. «El Gobierno establecerá un complemento para vivienda, aplicable a las pensiones no contributivas de pensionistas que vivan solos y que, por carecer de vivienda habitual propia, deban pagar en régimen de alquiler su residencia habitual, en los términos que establezca la Ley de Presupuestos Generales del Estado y sean desarrollados reglamentariamente ²⁰. Estos complementos alcanzarán, en el plazo de cinco años, la cuantía necesaria para permitir que dichos pensionistas alcancen en renta disponible una situación equivalente a la que resulta por el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples».

    ²⁰A este respecto, en el BOE de 30 de octubre de 2007 se ha publicado el Real Decreto 1400/2007, de 29 de octubre ( RCL 2007\1956) , por el que se establecen normas para el reconocimiento del complemento a los titulares de pensión de jubilación e invalidez de la Seguridad Social, en su modalidad no contributiva, que residan en una vivienda alquilada . Se hace así realidad una medida prevista en la Ley 42/2006, de 28 de diciembre ( RCL 2006\2324 y RCL 2007, 418) , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, que en su artículo 40.2 RCL 2006\2324 , establece para dicho año un complemento de pensión dirigido a aquellos pensionistas de jubilación e invalidez de la Seguridad Social, en su modalidad no contributiva, que acrediten fehacientemente carecer de vivienda en propiedad y residir, como residencia habitual, en una vivienda alquilada por propietarios que no tengan con él relación de parentesco hasta el tercer grado.

ver doctrina >>