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Extraído de: Westlaw Social

¿Pueden contratar las ETT a los trabajadores de puesta a disposición en la modalidad de fijos discontinuos?

Aranzadi Social nº 7-8, 2007

 

1 Introducción

Siendo el objeto de la actividad que desarrollan las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) el prestamismo lícito de trabajadores -poner «a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados» según establece el art. 1 RCL 1994\1555 Ley 14/1994, de 1 junio ( RCL 1994\1555) , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal (en adelante LETT)-, puede admitirse sin problemas que lo singular de las relaciones de trabajo desarrolladas en el marco de un contrato de puesta a disposición es que el llamado trabajador temporal resulta contratado por una empresa (ETT) precisamente para ser cedido y prestar temporalmente sus servicios en el seno de otra empresa (usuaria) en la que su titular goza de los típicos poderes patronales de dirección y disciplina. El trabajador temporal o de puesta a disposición se integra, por tanto, al mismo tiempo en dos ámbitos empresariales distintos; en la propia organización de la ETT y en la empresa usuaria, «a cuyo poder de dirección quedará sometido» ¹; y lo hace para prestar servicios similares a los que para la misma llevan desarrollando los trabajadores contratados directamente por su titular.

¹ Art. 6.1 RCL 1994\1555 LETT ( RCL 1994\1555) , en relación con art. 15 RCL 1994\1555 LETT.

La calidad de empresario laboral de las ETT deriva, así, de su condición de parte en un contrato de trabajo en virtud del cual el trabajador, en los términos del art. 1.1 RCL 1994\1555 ET, se integra en una organización empresarial cuya actividad productiva consiste en el prestamismo de trabajadores. Mediante esta integración, el trabajador cede ab initio a su empresario la utilidad que su trabajo pueda producir para que éste la lucre mediante su cesión retribuida a un empresario tercero en virtud del contrato civil o mercantil de puesta a disposición. Pero ello no obsta a la primera y original integración en el ámbito organizativo de la ETT, como prueba que sea ésta y no la empresa usuaria quien puede hacer uso del poder disciplinario mientras dura la cesión del trabajador ( art. 15 RCL 1994\1555 LETT).

En todo caso, la atipicidad de esta integración obliga a una correcta identificación de naturaleza y las peculiaridades de los vínculos que se establecen, por una parte, entre las empresas cedente y cesionaria, y, por otra, entre el trabajador cedido y cada una de aquellas empresas. Y muy peculiar es, en este sentido, la elección de las modalidades de contratación a través de las que se produce la incorporación de los trabajadores a las ETT, pues la misma está estrechamente unida a la causa que justifica la celebración del contrato de puesta a disposición; de ahí que se dude con razón de la posibilidad de que los trabajadores que van a ser cedidos por la ETT a una empresa usuaria puedan ser contratados por la primera en la modalidad de fijos discontinuos.

2 La contratación de trabajadores por Empresas de Trabajo Temporal: trabajadores de puesta a disposición y trabajadores de estructura

De las relaciones entre la ETT y los trabajadores por ella contratados trata el Capítulo III RCL 1994\1555 de la LETT ( RCL 1994\1555) . Sólo el art. 14 RCL 1994\1555 LETT, último de los que integran el Capítulo, advierte de la distinción fundamental entre trabajadores contratados para prestar servicios en empresas usuarias y «los trabajadores contratados por la empresa de trabajo temporal para prestar servicios exclusivamente bajo su dirección y control». En la negociación colectiva del sector son los denominados trabajadores de puesta a disposición, contratados para ser cedidos a la empresa usuaria en que presten sus servicios y trabajadores de estructura que son contratados «para prestar sus servicios directamente en la empresa de trabajo temporal» ( art. 2 RCL 2004\1449 IV Convenio Colectivo estatal de Empresas de Trabajo Temporal [ RCL 2004\1449] ²).

²BOE 24 junio 2004 (en adelante IV CCETT [ RCL 2004\1449] ). Por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 11 de abril de 2006 ( RCL 2006\914) (BOE 4 mayo 2006) se dispuso la inscripción en el Registro y publicación de las tablas salariales de este IV Convenio.

La obvia diferencia entre unos y otros trabajadores explica y justifica la regla según la cual a los trabajadores de estructura no se aplican las previsiones del citado Capítulo III RCL 1994\1555 , excepto la posibilidad de quedar incluidos en los convenios colectivos que afecten a las empresas de trabajo temporal ( art. 14 RCL 1994\1555 LETT). Y es que tales trabajadores están sujetos, sin peculiaridad alguna, al Estatuto de los trabajadores y a su legislación de desarrollo. En particular, y por lo que se refiere a las modalidades de contratación, el art. 17 RCL 2004\1449 IV CCETT señala, en primer lugar, que «el personal de estructura puede ser contratado por la empresa de trabajo temporal por tiempo indefinido o por duración determinada, y en este último supuesto mediante cualquiera de las modalidades de contratación previstas en la legislación general»; y, seguidamente -en previsión bastante cuestionable- que «de acuerdo con el art. 15 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) , se acuerda para el sector que se identifica en el contrato eventual como circunstancia del mercado el incremento de la actividad comercial, y aquellas otras con ésta relacionadas, derivado de una mayor implantación geográfica de la empresa» (sic). Y también se prevé -sin trascendencia alguna actual, pues coincide con la regla legal- «la posibilidad de concertación del contrato eventual (…) por un período máximo de doce meses dentro de un periodo de referencia de dieciocho».

3 La contratación de los trabajadores de puesta a disposición: contratos indefinidos y temporales

La regulación de las relaciones entre las ETT y sus trabajadores contenida en el Capítulo III RCL 1994\1555 LETT ( RCL 1994\1555) se refiere, pues, a los trabajadores llamados temporales, en misión o de puesta a disposición. Y respecto de ellos la regla general en materia de contratación, inalterada desde la primera versión de 1994 de la LETT, es que «el contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición» ( art. 10.1 RCL 1994\1555 LETT).

El mismo apartado 1 del art. 10 RCL 1994\1555 LETT advierte en un inciso segundo, cuya actual redacción se debe a Ley 14/2000, de 29 diciembre ( RCL 2000\3029 y RCL 2001, 1566) , que tales contratos «se deberán formalizar por escrito de acuerdo a lo establecido para cada modalidad». Y, asimismo, que «la empresa de trabajo temporal deberá comunicar su contenido a la oficina pública de empleo, en los términos que reglamentariamente se determinen, en el plazo de los diez días siguientes a su celebración».

Conforme al art. 10.1 RCL 1994\1555 LETT, pues, el vínculo que une a una ETT con sus trabajadores de puesta a disposición puede ser a) de carácter indefinido o b) de naturaleza temporal. Ahora bien, en este segundo caso la duración del contrato siempre será coincidente con la del contrato de puesta a disposición. Aparentemente, pues, lo que la Ley autoriza es que la ETT incorpore temporalmente trabajadores para cederlos al amparo de un contrato de puesta a disposición, pero sin exigir la conexión entre la causa que justifica este contrato y la que permite aquella contratación temporal. En razón de ello y teniendo en cuenta la finalidad típica de los contratos formativos, se explicaría fácilmente por qué el art. 10.2 LETT dispone que «las empresas de trabajo temporal no podrán celebrar contratos de aprendizaje [formación] con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias».

Sin embargo, la desconexión causal entre el contrato de puesta a disposición y el contrato temporal celebrado entre trabajador y ETT no parece muy razonable y, al menos desde la reforma de la LETT ordenada por Ley 29/1999, de 16 julio ( RCL 1999\1898) , tampoco es muy defendible. Por ello, con buen criterio, el Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo Temporal, tras insistir en la regla legal según la cual el «personal puesto a disposición para prestar actividad laboral en una empresa usuaria puede ser contratado por tiempo indefinido o mediante relación laboral de carácter temporal», precisa que, en este último caso, dicha relación laboral habrá de ser «coincidente (…) con la causa y la duración del contrato de puesta a disposición suscrito entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria» ( art. 18 RCL 2004\1449 IV CCETT [ RCL 2004\1449] ).

Recuérdese a este respecto que el art. 6.2 RCL 1994\1555 LETT, en redacción que procede de la citada Ley 29/1999, señala que «podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el art. 15 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) » ³. Y justamente esta formulación, que en la LETT sirve para identificar los supuestos de utilización del contrato de puesta a disposición, se acoge en el Convenio Colectivo para Empresas de Trabajo Temporal para, una vez afirmado que el contrato temporal suscrito entre la ETT y los trabajadores de puesta a disposición debe tener la misma causa y duración que el contrato de puesta a disposición suscrito entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria, cerrar cualquier atisbo de duda estableciendo que «podrán concertarse contratos de duración determinada (con los trabajadores de puesta a disposición) en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el art. 15 ET y sus normas de desarrollo» ( art. 18.1, inciso 2º RCL 2004\1449 IV CCETT) ⁴.

³Hasta entonces, este art. 6.2 RCL 1994\1555 LETT ( RCL 1994\1555) establecía que «podrán celebrarse contratos de puesta a disposición cuando se trate de satisfacer necesidades temporales de la empresa usuaria en los siguientes supuestos: a) Para la realización de una obra o servicio determinado cuya ejecución aunque limitada en el tiempo es, en principio, de duración incierta. b) Para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. c) Para sustituir a trabajadores de la empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo. d) Para cubrir de forma temporal un puesto de trabajo permanente mientras dure el proceso de selección o promoción».

En relación con este art. 6 RCL 1994\1555 LETT conviene tener presente que el TS considera que existe cesión ilegal del trabajadores, con las consecuencias establecidas en el art. 43 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) en los casos de utilización indebida de un contrato de puesta a disposición. Véanse SSTS 4 julio 2006 ( RJ 2006\6419) (Rec. 1077/2005) y 28 septiembre 2006 ( RJ 2006\6529) (Rec. 2691/2005).

⁴Curiosamente, sin embargo, el art. 15.2 RCL 2004\1449 IV CCETT ( RCL 2004\1449) reitera la regla del art. 10.2 RCL 1994\1555 LETT ( RCL 1994\1555) según la cual estas empresas «no podrán celebrar contratos de formación con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de empresas usuarias». En realidad ni éste ni el otro contrato formativo, el contrato en prácticas, pues ni uno ni otro son contratos temporales contemplados en el art. 15 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) .

Desde la reforma ordenada por Ley 12/2001, de 9 julio ( RCL 2001\1674) , las ETT también pueden celebrar un extraño «contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes». Se trata de una nueva y rara modalidad de contratación temporal pluricausal sólo utilizable por las ETT y respecto de la que la Ley sólo añade que: a) los contratos de puesta a disposición deben estar plenamente determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo, b) tales contratos deben responder en todos los casos a un supuesto de contratación eventual de los contemplados en el art. 15.1 b) RCL 1995\997 ET, y c) cada puesta a disposición debe formalizarse en el contrato de trabajo con los mismos requisitos causales que los previstos con carácter general. No obstante, la posibilidad resulta más teórica que real: primero, porque la necesidad de que los contratos de puesta a disposición estén determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo hace que el contrato en cuestión sea muy poco operativo al no permitir la adaptación a las necesidades cambiantes de la ETT, y, en segundo término, porque ni siquiera se ha producido un desarrollo reglamentario de la previsión que quizá hubiera facilitado su aplicación.

4 La contratación indefinida de los trabajadores de puesta a disposición

En la práctica, la gran mayoría de los contratos realizados por las ETT con los trabajadores de puesta a disposición son de naturaleza temporal coincidente con la necesidad empresarial que justifica la celebración del contrato de puesta a disposición. Sin embargo, cabe perfectamente, y así lo prevé el art. 10 RCL 1994\1555 LETT ( RCL 1994\1555) como ya se ha dicho, que estos trabajadores se incorporen a la ETT de manera permanente e indefinida y que luego sean cedidos a diferentes empresas usuarias bajo la cobertura de los correspondientes contratos de puesta a disposición. Obviamente, estos últimos siempre deberán estar justificados por necesidades temporales de la empresa usuaria; esto es, celebrados en contemplación de un supuesto en el que la empresa usuaria podría celebrar por sí misma un contrato de duración determinada de los regulados en el art. 15 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) . Para permitir al trabajador cerciorarse de que es así, el art. 15.3 RCL 1995\308 RD 4/1995, de 13 enero ( RCL 1995\308, 1179) , por el que se desarrolla la Ley 14/1994, de 1 junio, dispone que cuando el trabajador haya sido contratado por tiempo indefinido se le deberá entregar, cada vez que preste servicios en una empresa usuaria, la correspondiente orden de servicio, en la que se indicará: a) identificación de la empresa usuaria en la que ha de prestar servicios, b) causa del contrato de puesta a disposición, c) contenido de la prestación laboral, d) riesgos profesionales del puesto de trabajo a desempeñar y e) lugar y horario de trabajo.

Sin duda, la incorporación de trabajadores a las ETT mediante vínculos indefinidos es una opción muy aconsejable desde la perspectiva de la estabilidad en el empleo y la mejora de las condiciones de trabajo en un sector enormemente dinámico, como prueban los 2.527.097 de contratos de puesta a disposición celebrados en 2006. En realidad, ésta era una de las ideas que inspiraron la reforma de la LETT versión de 1994 ordenada por Ley 29/1999, de 16 julio ( RCL 1999\1898) . Sin embargo, se trata de una alternativa no exenta de problemas interpretativos, especialmente por lo que se refiere a la calificación de los períodos entre cesión y cesión, cuestión sobre la que tanto la LETT como el Convenio Colectivo del sector guardan silencio y que en la doctrina no ha encontrado una respuesta unánime, aunque parece mayoritaria la opinión de quienes abogan por la suspensión del contrato, frente a la de quienes defienden la aplicación del art. 30 RCL 1995\997 ET ⁵. Y, desde luego, también es complicado evaluar todas las consecuencias de la fórmula con que la LETT se refiere a la contratación indefinida de los trabajadores de puesta a disposición, sobre todo, y conectado con el problema anterior, si se admite o no la modalidad de trabajo fijo discontinuo.

⁵Sobre la cuestión, con exposición de la diferentes propuestas y la correspondiente indicación bibliográfica, puede verse PÉREZ PÉREZ, M. Empresas de trabajo temporal y relaciones laborales, 2ª ed., Ediciones Laborum, Murcia, 2002, pgs. 195-196.

5 La contratación de trabajadores de puesta a disposición en la modalidad de fijos discontinuos

Como se viene repitiendo, el art. 10.1 RCL 1994\1555 LETT ( RCL 1994\1555) simplemente declara que el contrato de trabajo celebrado entre la ETT y el trabajador para prestar servicios en empresas usuarias «podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición». Ninguna otra precisión se hace al respecto. Ciertamente, la previsión sobre contratación temporal se completa de manera indirecta en la misma Ley a partir de la definición del contrato de puesta a disposición, de modo que fácilmente se llega a la conclusión que acoge el art. 18 RCL 2004\1449 IV CCETT ( RCL 2004\1449) ; esto es, que sólo «podrán concertarse contratos de duración determinada con (los trabajadores de puesta a disposición) en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el art. 15 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) ». En cambio, la expresa admisión de la contratación indefinida de trabajadores de puesta a disposición por la ETT se presenta desnuda, sin ningún matiz o excepción.

La conclusión, por tanto, sólo puede una: que cabe cualquier clase o modalidad de contrato indefinido, pues ubi lex non distinguet, nec nos distinguere debemus. Vale, pues, el contrato indefinido a tiempo completo, el contrato indefinido a tiempo parcial y el contrato para fomento de la contratación indefinida. También habrá que admitir tanto la contratación indefinida inicial, como la resultante de la conversión de previos contratos temporales. Y, en todos los casos, y siempre que se reúnan los requisitos exigidos, tales contrataciones también podrían beneficiarse de los programas de fomento del empleo indefinido.

Y por la misma razón ( ubi lex non distinguet…) habrá que aceptar igualmente como posible la incorporación a la ETT de trabajadores de puesta a disposición como fijos discontinuos. Tal fue, justamente, el argumento principal utilizado por STSJ Madrid 29 abril 2003 ( AS 2003\3268) para resolver la reclamación por despido planteada por unos trabajadores de puesta a disposición contratados como fijos discontinuos por una ETT. Esto es, que su contratación como «trabajadores ligados a la empresa de trabajo temporal de manera indefinida fija discontinua es legal, por cuanto no la prohíbe el art. 10 RCL 1994\1555 LETT y, se ampara en el art. 15.8 RCL 1995\997 ET» ⁶.

⁶ In casu, existía, además, pacto con los representantes legales de los trabajadores establecido con el objetivo de mejorar las relaciones laborales de su personal, fidelizar a sus empleados y dotar de mayor estabilidad al empleo en el que se regulaba expresamente el sistema de llamada en función de la antigüedad aplicable al colectivo de trabajadores fijos discontinuos. Por lo demás, también afirma la Sala que los contratos de trabajo evidencian sin lugar a dudas la causa y el objeto del contrato: «se concierta para realizar trabajos periódicos en fechas inciertas de carácter discontinuo propios de la categoría profesional de Repartidor-Clasificador de Reparto Domiciliario (grupo 3 operativos), consistentes en preparación previa y posterior reparto y entrega domiciliaria de todo tipo de comunicaciones (cartas, impresos, notificaciones, requerimientos, folletos publicitarios, propaganda, certificados, revistas, prensa, etc.) dentro de la actividad cíclica intermitente de (la ETT) de reparto domiciliario de todo tipo de comunicaciones a empresas y particulares que se solicitan a (la ETT) por parte de Empresas Usuarias Clientes ubicadas en la provincia de Madrid».

El argumento ceñido a la interpretación literal de la norma se refuerza al comprobar cómo la misma sí ha excluido expresamente una concreta modalidad de contratación: el art. 10.2 RCL 1994\1555 LETT, en efecto, expresamente avisa que las ETT «no podrán celebrar contratos (para la formación) con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias». Es cierto que la previsión se compadece mal con la lógica con que se maneja la LETT, sobre todo tras su reforma en 1999 ( RCL 1999\1898) , esto es, la de la coincidencia plena entre contrato de puesta a disposición y contrato de trabajo temporal ⁷; pero también lo es que al señalarla el legislador descartó otras posibles exclusiones del régimen general de contratación establecido en el art. 10.1 LETT (inclusio unius, exclusio alterius).

⁷Véase CAVAS MARTÍNEZ, F., «Comentario al art. 16 RCL 2000\2563 III Convenio colectivo estatal de Empresas de Trabajo Temporal» ( RCL 2000\2563) , en AA VV Relaciones laborales y empresas de trabajo temporal, Ediciones Laborum. Murcia, 2002, pgs. 154-156.

Habrá que admitir, sin embargo, que de este modo el problema no está definitivamente resuelto. Y es que una cosa es que formalmente la ley no prohíba la contratación fija discontinua de los trabajadores de puesta a disposición y otra muy diferente que la misma sea compatible con la naturaleza de la actividad que es propia de las ETT. Precisamente esta incompatibilidad material entre trabajo fijo discontinuo y ETT es el principal argumento con que, primero STSJ Cataluña 10 junio 2003 ( AS 2003\2603) , y, recientemente, STSJ Cataluña 23 marzo 2006 ( AS 2006\2731) , han rechazado que las ETT puedan contratar trabajadores de puesta a disposición fijos discontinuos. Según estas resoluciones, «por más que la ETT reciba periódicamente, aunque en fechas inciertas, solicitudes de empresas usuarias, que demanda trabajadores para atender trabajos de la misma naturaleza y categoría profesional, no es sostenible que la periodicidad de tales demandas convierta la propia actividad de la ETT en actividad o industria de temporada». Y no sólo eso, resulta además que «si las empresas (usuarias) con reiteración en el tiempo, requieren periódicamente, aunque en fechas inciertas, incrementar sus plantillas para atender necesidades temporales, para lo cual acuden intermitentemente a la ETT para cubrir sus necesidades de plantilla, más parece que esa discontinuidad donde realmente se daría es en las empresas usuarias y por consiguiente no podría la ETT utilizar contratos de puesta a disposición para atender esa discontinuidad, pues el trabajo discontinuo no puede prestarse a través de una ETT por no ser contrato temporal».

Pese a su notable contundencia, estos argumentos no parecen realmente definitivos, especialmente porque se mueven siempre en un terreno resbaladizo en el que, por una parte, tiende a confundirse fijeza discontinua en la ETT y fijeza discontinua en la empresas usuaria -es incuestionable que no cabe que por una ETT se presten trabajadores, cualquiera que sea la forma, indefinida o temporal, en que la misma los haya contratado, para atender necesidades no temporales de la empresa usuaria, entre ellas, obviamente, las calificadas como propias del contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos-, y, por otra, se trasladan las limitaciones de la contratación temporal que puede hacer la ETT en función de la causa y duración del contrato de puesta a disposición a la contracción indefinida, sin reparar en la obvia desvinculación causal entre el contrato de trabajo indefinido del trabajador de puesta a disposición y los contratos de puesta a disposición que le llevarán a prestar sus servicios en diferentes empresas usuarias ⁸.

⁸Afirma, por ejemplo, STSJ Cataluña 23 marzo 2006 ( AS 2006\2371) que «si bien las ETT pueden contratar en forma indefinida o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición ( art. 10.1 RCL 1994\1555 ), los contratos de puesta a disposición se habrá de ajustar a los mismos supuestos bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme al art. 15 RCL 1995\997 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995\997) ( art. 6.2 RCL 1994\1555 ) y esta modalidad de contratación de duración determinada es la regulada en el referido art. 15.1 en contraposición a la indefinida del apartado 8 de dicho precepto. En otros términos si el contrato de puesta a disposición ha de configurarse como de duración determinada, no puede justificar una contratación indefinida bajo modalidad de fijo discontinuo por la ETT, pues sería tanto como trasladar el punto de inflexión de esta contratación al de la modalidad de contratación posterior con la empresa usuaria».

Pero es que, además, de la caracterización legal del contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos como aquel cuyo objeto es la realización de trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( art. 15.8 RCL 1995\997 ET) no parece que pueda extraerse como conclusión que este tipo de trabajos sean siempre y en todo caso impropios de la actividad de una ETT ⁹. En realidad, no se ve razón alguna para considerar apriorísticamente que en ningún caso una ETT puede desarrollar su actividad de prestamismo de trabajadores -siempre «en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el art. 15 ET»- con carácter fijo discontinuo en función del periódico aumento del volumen normal de dicha actividad. Otra cosa es que la fijeza discontinua deba ser siempre una característica de la actividad de la ETT, no de la empresa usuaria. Dicho con toda claridad: lo que no cabe es el contrato de puesta a disposición para trabajos de la empresa usuaria que tengan el carácter de fijos discontinuos; y por eso se califica como fraudulenta la reiterada contratación en ciclos anuales de un mismo trabajador a través de una ETT ¹⁰.

⁹Sin excluir tal posibilidad, TARRAGA POVEDA, J., señala que «la contratación de trabajadores fijos discontinuos por Empresas de Trabajo Temporal es tema controvertido» ( El contrato de trabajo fijo discontinuo. Un estudio jurisprudencial. Bomarzo, Albacete, 2004, pg. 14).

¹⁰ STSJ Baleares 24 octubre 2000 ( AS 2000\4306) .

En definitiva, no hay que confundir el contrato de trabajo que celebran la ETT y sus trabajadores contratados -indefinida o temporalmente- para ser cedidos, con el contrato de puesta a disposición. Y siendo así, debe quedar claro que el hecho de que la ETT pueda conformar su plantilla de trabajadores de puesta a disposición con trabajadores contratados unos con carácter indefinido, otros como fijos discontinuos y otros, en fin, como temporales, no altera el régimen jurídico del contrato de puesta a disposición. Éste sólo podrá celebrarse válidamente cuando la empresa usuaria manifieste una necesidad de mano de obra que pueda ser encuadrada en alguno de los supuestos en los que el art. 15 RCL 1995\997 ET autoriza la contratación temporal: obra o servicio, eventual e interinidad.

Además, también habrá que dejar claro que una cosa es admitir que las ETT puedan desarrollar su actividad de manera cíclica o periódica y otra muy distinta afirmar que toda su actividad lo es y que, respecto de un mismo trabajador, todo lapso entre el fin de una cesión y el inicio de otra amparada en un nuevo contrato de puesta a disposición es un período de suspensión en un contrato fijo discontinuo. Esto último llevaría al absurdo de configurar necesariamente todos los contratos entre las ETT y sus trabajadores como contratos fijos discontinuos. Para evitarlo, es necesario no confundir la suspensión del contrato de trabajo fijo discontinuo por fin del ciclo, con la interrupción de la prestación laboral que se produce entre dos contratos de puesta a disposición celebrados dentro del período de actividad de que se trate.

Adviértase, por último, que la aceptación del contrato fijo discontinuo de los trabajadores de puesta a disposición abre numerosas incógnitas. Primeramente sobre las reglas de llamamiento, pues, como es sabido, el art. 15.8 RCL 1995\997 ET prescribe que «los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria». Igualmente pueden dudas respecto de las menciones mínimas que debe incluir el contrato de acuerdo con el repetido art. 15.8 ET («este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria»). Y, por supuesto, serán numerosos y muy complejos los problemas derivados de la protección por desempleo en los períodos de inactividad.

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