Aranzadi.es

Extraído de: Westlaw Social

Empresas de inserción

Aranzadi Social nº 20, marzo 2008

I. Avatares de la regulación de las empresas de inserción en España

Dando un nuevo ejemplo de que los hechos preceden al Derecho, la realidad social y económica de las denominadas empresas de inserción ha precedido al ensayo de regulación jurídica que representa la flamante Ley 44/2007, de 13 diciembre RCL 2007, 2249, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, publicada en el BOE de 14 diciembre 2007 y en vigor, de acuerdo con su disposición adicional sexta, una vez transcurridos treinta días de aquella.

Hace ya mucho tiempo, en efecto, que las empresas de inserción social surgieron en las sociedades industrializadas -parece que primero en Francia- como una respuesta cualitativa a la exclusión social. En España desde hace más de veinte años existen empresas que realizando actividades económicas de producción de bienes y servicios están concebidas esencialmente como estructuras de aprendizaje profesional e inserción social. Empresas cuya finalidad primordial y cuyo verdadero objeto social es contribuir a la integración sociolaboral de las personas en situación o grave riesgo de exclusión social. Y no puede extrañar que sea así toda vez que desde hace más de diez años la Estrategia Europea de Empleo señala como uno de sus objetivos consolidar la inclusión social, prevenir la exclusión del mercado laboral y apoyar la integración en el empleo de las personas desfavorecidas. De hecho, la Comunicación de la Comisión Europea de 2005 sobre la Agenda Social anunció la proposición por parte de la Comisión Europea de un Año Europeo (2010) de la lucha contra la pobreza y la exclusión social.

Por otra parte, y además de los numerosos ensayos publicados , da fe de esta realidad la constitución en 1998 de una Federación Española de Empresas de Inserción (FEDEI) y, sobre todo, un estudio realizado en 2003 donde se ponía de manifiesto la existencia de 147 empresas de inserción que daban empleo 3.500 trabajadores de los que entre un 62% y un 82%, dependiendo del sector de actividad, eran trabajadores de inserción .

En vista de ello se entiende que desde finales de los años noventa se hayan sucedido los intentos para regular tan especiales empresas, sobre todo una vez que el modelo de política de empleo se decanta decididamente por las políticas activas. En realidad, ya en marzo de 1999 el Congreso adoptó una resolución en el marco del Debate sobre el estado de la Nación en la que se instaba al Gobierno a aprobar en un plazo breve una Ley sobre la materia. Sin embargo, y pese a que la recomendación se llevó al Plan Nacional de Acción para el Empleo 1999 dando con ello cumplimiento a la Directriz 9 de la Estrategia Europea de Empleo, el Gobierno no puso especial empeño en la cuestión y solo llegó a elaborarse un Anteproyecto de Ley de Medidas para la Inserción Sociolaboral. En vista de ello, el Grupo Parlamentario Catalán (CiU) presentó en septiembre de 2000 en el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley de Regulación de las Empresas de Inserción cuya toma en consideración fue, sin embargo, rechazada por el Pleno en sesión de 22 mayo 2001.

En este extraño contexto, se acabó optando por una solución de compromiso: aprovechando la tramitación como Ley del RDley 5/2001, de 2 de marzo RCL 2001, 568, se incorporó a la que sería Ley 12/2001, de 9 julio RCL 2001, 1674, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, una disposición adicional novena que, sin rúbrica alguna, esbozaba un mínimo régimen legal para las empresas de inserción. Básicamente allí se resolvían cuatro cuestiones: a) se admitía expresamente la contratación de personas en situación o riesgo de exclusión por empresas específicamente dedicadas a la promoción e inserción laboral de personas en situación de exclusión social; b) se definía a esta clase de empresas como aquellas, "cualquiera que sea su forma jurídica y actividad económica", que "dediquen habitualmente no menos del 30 por 100 de sus puestos de trabajo al empleo de personas" en situación o riesgos de exclusión social y "como fin primordial de su objeto social" tengan "la plena integración laboral y el acceso al empleo ordinario de las indicadas personas"; c) se anunciaba la creación de un registro en el que estas empresas pudieran inscribirse; y d) además de la posibilidad de acceder a las bonificaciones del Programa de Fomento de Empleo regulado en dicha norma para el supuesto de contratación de personas desempleadas en situación de exclusión social , se reconocía a las empresas de inserción la posibilidad de desarrollar los programas en colaboración con las Administraciones y entidades públicas con competencias en la inserción laboral de las personas en situación de exclusión social y establecer convenios con los servicios públicos de empleo.

Hasta su reciente derogación por virtud de la disposición derogatoria única RCL 2007, 2249#DD.UN Ley 44/2007, el descrito ha sido el régimen mínimo común de las empresas de inserción en España. Sin embargo, la incuria del legislador estatal ha sido bien aprovechada por los legisladores autonómicos para, al amparo de sus competencias en materia de política social, regular ampliamente y con claro acento promocional la actividad de las empresas de inserción . De este modo, la reciente promulgación de la Ley 44/2007 viene a incidir sobre una realidad preexistente no solo social y económicamente, sino también ya regulada en el ámbito del Estado y, sobre todo, en las diferentes Comunidades Autónomas. En función de ello, la disposición final quinta RCL 2007, 2249#DF.UN Ley 44/2007 declara el fundamento constitucional de la norma advirtiendo que "se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado, atribuida por el artículo 149.1.7.ª RCL 1978, 2836#A.149 CE RCL 1978, 2836, en materias de legislación laboral, y sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla en materia de Asistencia Social".

En función justamente del desarrollo en el ámbito autonómico de una normativa reguladora de las empresas de inserción, especialmente en lo que se refiere a la posibilidad de acceder a ayudas y subvenciones públicas, podría cuestionarse el criterio de oportunidad legislativa que lleva al Estado a intervenir ahora en este ámbito. Lo cierto, sin embargo, es que tanto el III Plan Nacional de Acción para la Inclusión (2005-2006), como el IV todavía vigente (2006-2008) se pronuncian expresamente sobre la conveniencia de una intervención estatal en la materia que establezca a nivel nacional un marco legal para las empresas de inserción y evite desequilibrios regionales. Y la misma directriz se contiene en el Programa Nacional de Reformas del Reino de España, presentado ante la Comisión en octubre de 2005. Y, en función de ello, y también de alguna otra vicisitud parlamentaria , la disposición final quinta Ley 43/2006, de 29 diciembre RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254, para la mejora del crecimiento y del empleo, rubricada "contratación de trabajadores en situación de exclusión social" y sin antecedente en el RDley 5/2006, de 9 junio RCL 2006, 1208, del que aquella traía causa, concedió un plazo de seis meses al Gobierno para que, "con el fin de facilitar el empleo de los trabajadores en situación de exclusión social", preparara "una norma con rango de ley para regular el régimen de las empresas de inserción". Finalmente, el 29 junio 2007 LEG 2007, 2029 el Gobierno presentó a las Cortes el Proyecto de Ley para la regulación del régimen de las empresas de inserción.

II. Finalidad de la regulación de las empresas de inserción

La Ley 44/2007, de 13 diciembre RCL 2007, 2249, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, tiene por objeto "regular el régimen jurídico de las empresas de inserción", estableciendo "un marco que promueva la inserción laboral de personas en situación de exclusión social a través de este tipo de empresas" (art. 1) RCL 2007, 2249#A.1. Para ello, la Ley se vuelca a lo largo de sus seis Capítulos, integrados por un total de dieciocho artículos, más las habituales disposiciones de acompañamiento, en tres asuntos principales: a) establecer una regulación para las empresas de inserción que posibilite su desarrollo y consolidación; b) determinar los requisitos necesarios y el procedimiento a seguir, a través de los itinerarios de inserción, para la incorporación al mercado ordinario de las personas en situación de exclusión social; y c) establecer un conjunto de medidas para la promoción de la inserción sociolaboral a través de las empresas de inserción y delimitar las situaciones que, en su caso, puedan determinar la adopción de tales medidas.

Y todo ello en función del fin social que caracteriza y justifica a estas empresas: la inserción profesional de personas en situación de exclusión social. La idea es que "la economía basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo" como desde el Consejo Europeo extraordinario de Lisboa (marzo 2000) se dice que quiere ser la europea, exige uno solo una mejora cuantitativa y cualitativa del empleo, sino, fundamentalmente, una mayor cohesión social.

Frente al problema de la exclusión social, el trabajo se presenta como una vía de integración de enormes posibilidades. O dicho con palabras de la Exposición de Motivos que acompaña a la Ley: "el empleo es y será para los más desfavorecidos y excluidos uno de los principales vectores de inserción social y una forma de participación en la actividad de la sociedad". El problema es que, precisamente porque se trata de excluidos sociales, las conexiones entre estas personas y el mercado de trabajo ordinario están muy deterioradas. La exclusión social es justamente eso, una quiebra "en el modelo de integración social basado en el empleo asalariado (...) y en las relaciones de solidaridad familiar y social" .

En este sentido, la ya citada Exposición de Motivos señala como "un rasgo común a casi todas las situaciones de exclusión social (...) la dificultad para participar en los mecanismos habituales de formación e inserción laboral". Por eso, en una empresa de inserción, el objetivo del trabajo de estas personas "es lograr su integración en el mercado de trabajo ordinario, para lo cual, la empresa de inserción contratante facilitará a sus trabajadores el acceso a la formación y a la orientación a través de las acciones y medidas que se establecen en (la ley)" (art. 2 RCL 2007, 2249#A.2 Ley 44/2007).

III. Los elementos personales en la regulación jurídica de las empresas de inserción

En función de la finalidad u objeto que justifica la existencia de las empresas de inserción, se entiende fácilmente la importancia que tiene la exacta delimitación de los sujetos que intervienen en unas relaciones de trabajo tan singulares como las que se establecen en su seno. Ni cualquier persona en situación o riesgo de exclusión social es trabajador a los efectos de la Ley 44/2007 RCL 2007 2249, sino solo aquellos que la propia Ley identifica como tales, ni cualquier empresa que contrate trabajadores en situación o riesgo de exclusión social de los señalados en la Ley es una empresa de inserción.

        A) Las empresas de inserción

El art. 4 RCL 2007, 2249#A.4 Ley 44/2007, siguiendo la pauta ya marcada por la disposición adicional novena RCL 2001, 1674#DA.9 Ley 12/2001 RCL 2001, 1674, así como por la mayoría de las regulaciones autonómicas, señala que "tendrá la consideración de empresa de inserción aquella sociedad mercantil o sociedad cooperativa legalmente constituida que, debidamente calificada por los organismos autonómicos competentes en la materia, realice cualquier actividad económica de producción de bienes y servicios, cuyo objeto social tenga como fin la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social como tránsito al empleo ordinario".

Pese a la finalidad de inserción profesional que cualifica el objeto social, las empresas de inserción son verdaderas sociedades que desarrollan una actividad económica de producción de bienes y servicios para el mercado, lo que las aleja, por ejemplo, de las Escuelas taller y casas de oficios o de los Talleres de empleo. Otra cosa es que determinados sectores de actividad puedan considerarse más apropiados para acoger a este tipo de empresas -por ejemplo, la Comisión Europea señala los servicios de la vida diaria (a domicilio, cuidado de menores, ayuda), servicios de mejora de la calidad de vida (reparaciones, seguridad, transporte, revalorización de espacios públicos, servicios de proximidad, catering, cuidado de enfermos), servicios culturales y ocio y servicios medioambientales- y también es otra cosa que la experiencia de las empresas de inserción españolas se haya desarrollado sobre todo en el ámbito de la ecología y la recuperación de residuos.

En todo caso, y en función de su muy concreto objeto social, las empresas de inserción vienen obligadas a proporcionar a los trabajadores en proceso de inserción "procesos personalizados y asistidos de trabajo remunerado, formación en el puesto de trabajo, (y) habituación laboral y social". Y, además, deberán tener servicios de intervención o acompañamiento para la inserción sociolaboral que faciliten su posterior incorporación al mercado de trabajo ordinario (art. 4.2 RCL 2007, 2249#A.4 Ley 44/2007).

Lo que cualifica a una empresa de inserción es, por tanto, su objeto social, cifrado en la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social. Ahora bien, en función del mismo deben acreditar otra serie de requisitos que enumera el art. 5 RCL 2007, 2249#A.5 Ley 44/2007. Esto es, las empresas de inserción deben:

• a) estar promovidas y participadas -al menos en un 51 por 100 del capital social si se trata de sociedades mercantiles - por una o varias entidades promotoras. Como tales se consideran (art. 6 RCL 2007, 2249#A.6 Ley 44/2007), "las entidades sin ánimo de lucro, incluidas las de derecho público, las Asociaciones sin fines lucrativos y las Fundaciones, cuyo objeto social contemple la inserción social de personas especialmente desfavorecidas".
• b) estar inscritas tanto en el Registro correspondiente a su forma jurídica, como en el Registro Administrativo de Empresas de Inserción de la Comunidad Autónoma donde se encuentre su centro de trabajo. La obligación se reitera en el art. 9.1 RCL 2007, 2249#A.9 Ley 44/2007. Además, el art. 9.2 precisa que las empresas de inserción, una vez inscritas, están obligadas a presentar en el Registro autonómico y dentro de los plazos que se determinen, tanto la documentación que exija la normativa autonómica, como, en todo caso, a) la documentación acreditativa de las modificaciones estatutarias que afecten su calificación, una vez inscritas en los Registros competentes a su forma jurídica, b) el plan de actividades y el presupuesto de cada año con anterioridad al inicio del mismo, y c) las cuentas anuales, el informe de gestión y el balance social correspondiente al cierre de cada ejercicio económico, sin perjuicio de las obligaciones de depositar las cuentas y el informe de gestión en los Registros que correspondan a su forma jurídica . Por otra parte, sin perjuicio de la anterior obligación de registro y quizá en contemplación de las dificultades actualmente existentes para disponer de información actualizada sobre el sector de las empresas de inserción, el art. 9.2 RCL 2007, 2249#A.9 Ley 44/2007 prevé que en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales se cree otro Registro Administrativo de Empresas de Inserción "a los únicos efectos de coordinación e intercambio de información". Dicho registro se mantendrá actualizado "y proporcionará semestralmente información estadística sobre el número de empresas de inserción, sector de actividad económica, número de trabajadores en proceso de inserción y de trabajadores de plantilla y tipos de contratos respectivos".
• c) mantener, en cómputo anual y desde su calificación, un porcentaje de trabajadores en proceso de inserción, cualquiera que sea la modalidad de contratación, de, al menos, el 30 por 100 durante los primeros tres años de actividad y de, al menos el 50 por 100 del total de la plantilla a partir del cuarto año, no pudiendo ser el número de aquellos inferior a dos.
• d) abstenerse de realizar actividades económicas distintas a las de su objeto social.
• e) aplicar, al menos, el 80 por 100 de los resultados o excedentes disponibles obtenidos en cada ejercicio a la mejora o ampliación de sus estructuras productivas y de inserción.
• f) presentar anualmente un Balance Social de la actividad de la empresa que incluya la memoria económica y social, el grado de inserción en el mercado laboral ordinario y la composición de la plantilla, la información sobre las tareas de inserción realizadas y las previsiones para el próximo ejercicio.
• g) contar con los medios necesarios para cumplir con los compromisos derivados de los itinerarios de inserción sociolaboral.

En función de estos requisitos, "la calificación de una empresa como empresa de inserción corresponderá al Órgano Administrativo competente de la Comunidad Autónoma en donde se encuentre su centro de trabajo" (art. 7.1 RCL 2007, 2249#A.7 Ley 44/2007), y la misma permite que la empresa pueda incluir en su denominación los términos «empresa de inserción» o su abreviatura «e.i» (art. 7.3 Ley 44/2007).

La solicitud de calificación se refiere tanto a la calificación como empresa de inserción, como a la correspondiente inscripción en el Registro Administrativo. Para ello, "la sociedad mercantil o cooperativa, deberá encontrarse previamente inscrita como tal en el Registro Mercantil o en el Registro de Sociedades Cooperativas, debiendo acreditar los requisitos legalmente requeridos para tal calificación en la forma y con el procedimiento que reglamentariamente se determinen". Bien entendido que "la obtención de la calificación de empresa de inserción, por una de las sociedades susceptibles de ser calificadas como tal, no se considerará transformación societaria" (art. 7.4 RCL 2007, 2249#A.7 Ley 44/2007).

Adviértase, no obstante, que algunos de los requisitos listados en el art. 5 RCL 2007, 2249#A.5 Ley 44/2007 lo son a posteriori. Esto es, no son requisitos constitutivos, sino condiciones de mantenimiento en la calificación. Por eso, el art. 7.2 RCL 2007, 2249#A.7 Ley 44/2007 matiza la exigencia al señalar que "con objeto de acreditar los requisitos de calificación establecidos en las letras c), e) y f) del artículo 5, se otorgará por el Órgano Administrativo competente la calificación provisional como empresa de inserción si se cumplen los requisitos de calificación establecidos en las letras a), b), d) y g) del citado artículo"; "la calificación definitiva de la empresa de inserción se certificará por el Registro administrativo competente cuando puedan acreditarse ante el mismo los requisitos de las letras c), e) y f) del mencionado artículo en el plazo no superior al año desde la calificación provisional".

La pérdida de la calificación de empresa de inserción (art. 8 RCL 2007, 2249#A.8 Ley 44/2007), que puede ser acordada por el órgano competente de la calificación, previo informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se produce tanto por incumplir su específico fin de promover la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social, como por dejar de reunir los requisitos que determinaron su calificación. Ahora bien, la descalificación lo es precisamente como empresa de inserción "y no implicará necesariamente la disolución de la sociedad".

        B) Los trabajadores de inserción

De acuerdo con el art. 2.1 RCL 2007, 2249#A.2 Ley 44/2007, "las empresas de inserción podrán contratar como trabajadores, a efectos de lo previsto en esta Ley, a las personas en situación de exclusión social desempleadas e inscritas en los Servicios Públicos de Empleo, con especiales dificultades para su integración en el mercado de trabajo" incluidas en alguno de los colectivos que la propia Ley señala.

La Ley delimita a estos efectos ocho colectivos de personas respecto de las que da por sentado que reúnen el doble requisito de hallarse en situación de exclusión social y tener especiales dificultades para su integración en el mercado de trabajo. En cambio, quedan fuera otras posibles personas en situación de exclusión social y que pudieran tener especiales dificultades de integración laboral. En realidad, pues, más que una definición de un ámbito subjetivo general, lo que hace el inciso primero del art. 2 Ley 4/2007 es aludir al mínimo común denominador que caracteriza a los grupos seleccionados de personas excluidas. En este sentido, el único requisito verdadero del inciso es la exigencia de inscripción en los Servicios Públicos de Empleo: solo las personas excluidas que encajen en alguno de los ocho grupos y que, además, estén inscritas como demandantes de empleo podrán ser contratadas como trabajadores de inserción.

Por lo demás, la selección de los grupos se apoya claramente en la que en su momento hiciera la disposición adicional segunda Ley 43/2006, de 29 de diciembre RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254, a los efectos del vigente Programa de Fomento del Empleo regulado en la Sección 1.ª del Capítulo I de la misma Ley. No obstante, hay algunas novedades [letras g) y h) ] y varias precisiones [letras a), d), e), f)]:

• a) Perceptores de Rentas Mínimas de Inserción, o cualquier otra prestación de igual o similar naturaleza, según la denominación adoptada en cada Comunidad Autónoma, si bien la Ley 44/2007 ha añadido, con buen criterio, a "los miembros de la unidad de convivencia beneficiarios de ellas".
• b) Personas que no puedan acceder a las prestaciones a las que se hace referencia en el párrafo anterior, por 1) falta del período exigido de residencia o empadronamiento, o para la constitución de la Unidad Perceptora, o por 2) haber agotado el período máximo de percepción legalmente establecido.
• c) Jóvenes mayores de dieciocho años y menores de treinta, procedentes de Instituciones de Protección de Menores.
• d) Personas con problemas de drogodependencia u otros trastornos adictivos que se encuentren en proceso de rehabilitación o reinserción social .
• e) Internos de centros penitenciarios cuya situación penitenciaria les permita acceder a un empleo y cuya relación laboral no esté incluida en el ámbito de aplicación de la relación laboral especial regulada en el artículo 1 del RD 782/2001, de 6 de julio RCL 2001, 1663, así como liberados condicionales y ex reclusos .
• f) Menores internos incluidos en el ámbito de aplicación de la LO 5/2000, de 12 de enero RCL 2000, 90, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, cuya situación les permita acceder a un empleo y cuya relación laboral no esté incluida en el ámbito de aplicación de la relación laboral especial a que se refiere el artículo 53.4 RCL 2004, 1935-1#A.53 del Reglamento de la citada Ley, aprobado por el RD 1774/2004, de 30 de julio RCL 2004, 1935 , así como los que se encuentran en situación de libertad vigilada y los ex internos .
• g) Personas procedentes de centros de alojamiento alternativo autorizados por las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla.
• h) Personas procedentes de servicios de prevención e inserción social autorizados por las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y Melilla.

Formalmente, la situación de exclusión estas personas debe ser acreditada por los Servicios Sociales Públicos competentes, entendiéndose como tales (art. 2.2 RCL 2007, 2249#A.2 Ley 44/2007), tanto los correspondientes servicios de de las Comunidades Autónomas, como, en su caso, los determinados por las Corporaciones Locales.

Además (art. 3 RCL 2007, 2249#A.3 Ley 44/2007), los itinerarios de inserción sociolaboral a seguir en cada empresa de inserción deberán ajustarse a los criterios que establezcan tanto estos Servicios Sociales Públicos competentes, como los Servicios Públicos de Empleo, "de acuerdo con las propias empresas de inserción". En todo caso, tales itinerarios tienen que ser aceptados por la persona en situación de exclusión social contratada, con el objetivo de promover su integración en el mercado laboral ordinario.

IV. La relación laboral del trabajador en proceso de inserción

Por su propia naturaleza, en las empresas de inserción conviven tanto trabajadores de inserción como trabajadores no vinculados a ningún proceso de inserción. En realidad, como puede ocurrir en muchas empresas ordinarias que hayan contratado a una o varias personas en situación de exclusión social de acuerdo, por ejemplo, con el Programa de Fomento de Empleo regulado en la Ley 43/2006 RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254. Sin embargo, la verdadera empresa de inserción se distingue precisamente por su objeto social -la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social- y, en función del mismo, por las limitaciones a la contratación de trabajadores ordinarios. Como antes se ha señalado, los trabajadores en proceso de inserción deben representar, al menos, el 30 por 100 de la plantilla durante los primeros tres años de actividad y, al menos, el 50 por 100 a partir del cuarto año.

Supuesta esta diferencia, la Ley 44/2007 RCL 2007, 2249se ocupa de regular también, como manifestación evidente de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral, las relaciones laborales de los trabajadores en proceso de inserción. Ni que decir tiene que las demás relaciones laborales que pueden desarrollarse en el seno de las empresas de inserción se regulan de acuerdo con el cuadro de fuentes que resulta del art. 3 RCL 1995, 997-1#A.3 ET RCL 1995, 997.

En este sentido, la regla general que sienta el art. 11 RCL 2007, 2249#A.11 Ley 44/2007 es que también "las relaciones laborales vinculadas a procesos de inserción que se concierten entre las empresas de inserción y los trabajadores en situación de exclusión social se regirán por lo dispuesto en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (...), y el resto de la legislación laboral", aunque con el inmediato matiz de que ello será así "sin perjuicio de lo establecido en (la Ley 44/2007)".

En realidad, sin embargo, esta Ley regula unas pocas peculiaridades en el régimen jurídico del contrato de trabajo que se establece entre la empresa de inserción y el trabajador de inclusión; peculiaridades que a juicio del legislador ni siquiera justifican la creación de una nueva relación laboral especial.

    A) La primera, y sin duda la más importante de ellas, es que el desarrollo de la relación laboral debe estar orientado principalmente a favorecer la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social en función de las medidas de intervención y acompañamiento previamente definidas. Estas medidas "consistirán en el conjunto de servicios, prestaciones, acciones de orientación, tutoría y procesos personalizados y asistidos de trabajo remunerado, formación en el puesto de trabajo, habituación laboral y social encaminados a satisfacer o resolver problemáticas específicas derivadas de la situación de exclusión que dificultan a la persona un normal desarrollo de su itinerario en la empresa de inserción" (art. 3.2 RCL 2007, 2249#A.3 Ley 44/2007) .

    B) En segundo término, y por lo que a las modalidades de contratación laboral se refiere, el art. 12.1 RCL 2007, 2249#A.12 Ley 44/2007 establece que "el contrato de trabajo entre las empresas de inserción y los trabajadores en situación de exclusión social podrá celebrarse por duración determinada, ajustándose a las modalidades de contratación previstas en la legislación laboral, de acuerdo con los requisitos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas aplicables, sin perjuicio de la duración temporal que necesariamente tenga el itinerario de inserción sociolaboral" .

La fórmula legal no es muy afortunada y suscita alguna duda. Sobre todo porque al carácter causal de "las modalidades de contratación previstas en la legislación laboral" se contrapone la naturaleza esencialmente temporal de la vinculación entre el trabajador y la empresa de inserción en función del correspondiente itinerario de inserción. Y siendo así, no se sabe bien si lo que el legislador exige es un doble requisito causal (naturaleza temporal del trabajo a desarrollar más itinerario de inserción sociolaboral) o si el mero hecho de desarrollar un itinerario de inserción sociolaboral justifica por sí solo y sin más requisito la contratación laboral, quizá para obra o servicio determinado. Y tampoco está claro si cabe o no la contratación indefinida de los trabajadores de inserción, pues lo único que hace la Ley en este punto es permitir que el contrato se celebre por duración determinada. No obstante, como luego sí que se refiere a la bonificación de cuotas a la Seguridad Social en caso de contrato indefinido (cfr. art. 16 RCL 2007, 2249#A.16 Ley 44/2007), habrá que dar por bueno que cabe tanto la contratación indefinida como la temporal. Otra cosa es que en el primer caso el contrato estará afectado por la temporalidad connatural al itinerario de inserción de que se trate, cuya terminación actuará como condición novatoria o resolutoria . Y también que en los supuestos de contratación temporal habrá que exigir la concurrencia del elemento causal que justifica el recurso a la misma.

De todos modos, las dudas anteriores se minimizan en cuanto se advierte que, "con independencia de la causa de contratación, podrá concertarse el contrato de trabajo que se regula en el artículo 15 RCL 2007, 2249#A.15 (de la misma Ley)" (art. 12.1 RCL 2007, 2249#A.12, in fine Ley 44/2007). Esto es un contrato temporal de fomento del empleo.

Conforme al citado art. 15.1 RCL 2007, 2249#A. 15 Ley 44/2007, "las empresas de inserción y los trabajadores que se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el (art. 2 RCL 2007, 2249#A.2 Ley 44/2007) podrán celebrar el contrato regulado en la Disposición adicional primera RCL 2006, 2338#DA.1 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, con las peculiaridades establecidas en este artículo"; entre ellas, que "la contratación de trabajadores en situación de exclusión social por las empresas de inserción mediante el contrato regulado en este artículo dará derecho a la bonificación aplicable a la contratación temporal prevista en el artículo 16.3" (art. 15.7 RCL 2007, 2249#A.15Ley 44/2007).

Como se recordará, la citada disposición adicional RCL 2006, 2338#DA de la Ley 43/2006 regula el contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad y sobre la plantilla del escueto régimen jurídico allí esbozado, la Ley 44/2007 perfila ahora el del nuevo contrato temporal de fomento del empleo cuyo objeto es "la prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena en una empresa de inserción como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado" (art. 15.2 RCL 2007, 2249#A.15 Ley 44/2007). Precisamente en función de esta finalidad de inserción con la que se quiere favorecer a un colectivo muy concreto de personas en situación de exclusión social, del contrato se excluyen "los trabajadores que en los dos años inmediatamente anteriores hubieran prestado servicios, en la misma o distinta empresa, mediante un contrato de trabajo, incluido el regulado en este artículo, salvo que, en el supuesto de fracaso en un proceso previo de inserción o en el de recaída en situaciones de exclusión, se considere lo contrario por el Servicio Social Público competente a la vista de las circunstancias personales del trabajador".

Como el contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad, este nuevo contrato temporal de fomento del empleo "podrá concertarse por un período mínimo de doce meses y máximo de tres años". No obstante, "podrá celebrarse por una duración menor si, dentro del itinerario de inserción previamente pactado, así se aconseja por los Servicios Sociales Públicos competentes para el seguimiento del proceso de inserción, sin que en ningún caso dicha duración pueda ser inferior a seis meses". En todo caso, si se concierta por una duración inferior al máximo permitido "podrá prorrogarse -previo informe de los Servicios Sociales Públicos competentes -hasta alcanzar la referida duración máxima, siendo la duración mínima de cada prórroga al menos igual a la duración inicial del contrato". Y también como en el contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad, "a la terminación del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación económica equivalente a doce días de salario por año de servicio".

En cambio, expresamente se advierte ahora que "no será de aplicación lo establecido en los apartados 1, 2, 5 y 6 de la Disposición adicional primera RCL 2006, 2338#DA.1 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo". La precisión parecería superflua si no se repara en lo que, a contrario sensu, sí se aplica de dicha disposición. En efecto, mientras que lo señalado como inaplicable es obvio , lo que implícitamente resulta de aplicación no lo es tanto. Sobre todo, la regla del apartado 4 Disposición adicional primera de la Ley 43/2006 conforme a la cual "no podrán contratar temporalmente al amparo de la presente disposición las empresas que en los doce meses anteriores a la contratación hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo". Igualmente aplicable resulta la regla del apartado 7 Disposición adicional primera de la Ley 43/2006 sobre el deber de contratar a los trabajadores a través de la Oficina de Empleo y de formalizar los contratos por escrito en el modelo oficial que se facilite por el Servicio Público de Empleo Estatal (Cfr. art. 12.2 RCL 2007, 2249#A.12 Ley 44/2007). Y parece que también respecto de este contrato temporal podrá el Gobierno "modificar lo establecido en esta disposición, de acuerdo con el artículo 17.3 RCL 1995, 997-1#A.17 del Estatuto de los Trabajadores RCL 1995, 997, previa consulta a las Organizaciones Empresariales y Sindicales más representativas" (apartado 8 Disposición adicional primera RCL 2006, 2338#DA.1 de la Ley 43/2006).

    C) Las especialidades o peculiaridades en las condiciones de trabajo de los trabajadores de inserción, cualquiera que sea la modalidad de su contrato de trabajo, se identifican en el art. 13 RCL 2007, 2249#A.13 ley 44/2007. En primer lugar, y respecto de la jornada de trabajo, "el contrato podrá concertarse a tiempo completo o parcial, debiendo ser, en este caso, la jornada diaria o semanal superior a la mitad de la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, en los términos establecidos en el artículo 12.1 RCL 1995, 997-1#A.12 ET". Además, "en el supuesto de modificación de la jornada inicialmente pactada, la empresa de inserción comunicará dicha modificación realizada a los Servicios Sociales Públicos competentes".

Como supuesto típico de licencia o permiso a añadir a los previstos legal o convencionalmente, el art. 13.2 RCL 2007, 2249#A.13 Ley 44/2007 señala que "el trabajador, previo aviso y justificación, tendrá derecho a ausentarse del trabajo, sin pérdida de remuneración, para asistir a tratamientos de rehabilitación, participar en sesiones de formación y readaptación profesional o realizar cualquier otra medida de acompañamiento prevista en su itinerario personalizado de inserción con las pautas que en el mismo se establezcan".

En este sentido, y con carácter general, "las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la situación de exclusión social del trabajador se considerarán justificadas cuando los Servicios Sociales Públicos competentes así lo determinen, y sin perjuicio de que sean comunicadas por el trabajador a la empresa".

Por su parte, el art. 13.3 RCL 2007, 2249#A.13 Ley 44/2007 trae a este contrato la solución característica del periodo de prueba. Esto es, "si al término de un contrato ligado a un proceso de inserción, el trabajador continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo período de prueba y se computará el tiempo de servicios prestados a efectos de antigüedad".

Por último se prevé que "a la finalización del contrato, el trabajador tendrá derecho a que el empresario le entregue un certificado en el que conste la duración de los servicios prestados, puestos de trabajo desempeñados, principales tareas de cada uno de ellos así como adaptación a los mismos".

    D) En materia de extinción del contrato (art. 14 RCL 2007, 2249#A.14 Ley 44/2007), la regla general es que "los contratos de trabajo se extinguirán según lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores con las particularidades establecidas en este artículo".

Desde un punto de vista formal, la particularidad consiste en que "con carácter previo a la extinción del contrato de trabajo, cualquiera que sea su causa, los Servicios Sociales Públicos competentes emitirán informe". Además, y parece que una vez acordado el despido, "el empresario comunicará a los citados Servicios y a los Servicios Públicos de Empleo la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores contratados, cualquiera que sea también la causa de extinción del contrato" (art. 14.4 RCL 2007, 2249#A.14 Ley 44/2007).

Materialmente, el art. 14 Ley 44/2007 establece tres especialidades. A saber: a) no es de aplicación a los trabajadores en situación de exclusión social la causa de extinción del contrato por causas objetivas establecida en el artículo 52 d) RCL 1995, 997-1#A.52 del Estatuto de los Trabajadores; b) tampoco se computan las faltas de asistencia de los trabajadores en situación de exclusión social para el cálculo del índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo, ni tampoco dichos trabajadores computarán para el cálculo de la plantilla del centro de trabajo a efectos del citado artículo 52 d); y c) a las personas con problemas de drogodependencia u otros trastornos adictivos que se encuentren en proceso de rehabilitación o reinserción social no se aplica la causa de despido disciplinario referida la embriaguez habitual o toxicomanía .

V. Medidas de promoción de las empresas de inserción

Junto con el diseño del régimen jurídico laboral ad hoc para las empresas y los trabajadores de inserción, el apoyo que necesitan este tipo de iniciativas exige la puesta en marcha de concretas medidas de ayuda y promoción. Y, en realidad, eso lo que hasta ahora han venido haciendo, cada una por su lado, las Comunidades Autónomas que han regulado las empresas de inserción. En función de ello, el art. 16 RCL 2007, 2249#A.16 Ley 44/2007 RCL 2007, 2249, único que integra su capítulo V, trata, justamente, de las medidas de promoción de las empresas de inserción.

La regla básica es de contenido meramente retórico y, en realidad, nada nuevo aporta. Esto es, que "los poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas competencias y en el marco de los compromisos asumidos en la Unión Europea, actuarán en orden a la promoción de las empresas de inserción, mediante el apoyo a la creación y mantenimiento de las mismas, en atención a que puedan cumplir su función social de facilitar la inserción de las personas en situación de exclusión en el mercado de trabajo ordinario".

De manera un poco más concreta, se advierte también que "las empresas de inserción podrán ser beneficiarias de ayudas financieras para su adaptación a las previsiones de esta Ley, para su constitución, puesta en marcha y desarrollo de su actividad, así como en concepto de asistencia técnica, formación y contratación de técnicos para su gestión, y en concepto de actuaciones de I+D+i". Y, sobre todo, se establece el siguiente cuadro de ayudas de las que podrán ser beneficiarias las empresas de inserción, incluidas las promovidas por las administraciones o entidades públicas:

•     a) Bonificaciones a las cuotas de la Seguridad Social, en los contratos de trabajo de las personas en situación de exclusión social identificadas en al art. 2 de la Ley. La bonificación es de 70,83 euros/mes (850 euros/año) durante toda la vigencia del contrato, o durante tres años en caso de contratación indefinida. A estos efectos y respecto de los requisitos que han de cumplir los beneficiarios, las exclusiones en la aplicación de las bonificaciones, cuantía máxima, incompatibilidades o reintegro de beneficios, la Ley 44/2007 remite a lo establecido en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254.
•     b) Subvenciones para el mantenimiento de los puestos de trabajo para la inserción sociolaboral, en concepto de compensación económica a los sobrecostes laborales derivados de los procesos de inserción.
•     c) Ayudas a la inversión fija afecta a la realización de su objeto social.

Además, las empresas de inserción o las entidades promotoras que realicen servicios de acompañamiento para la inserción sociolaboral (cfr. art. 3 RCL 2007, 2249#A.3 Ley 44/2007) también podrán recibir ayudas de la administración correspondiente para la ejecución de los mismos.

Por su parte, la disposición adicional cuarta RCL 2007, 2249#DA.4 Ley 44/2007, anuncia que "se establecerán medidas específicas de apoyo a los trabajadores provenientes de empresas de inserción, para su establecimiento como trabajadores autónomos o en fórmulas de economía social".

Además, como medida especialmente favorecedora del empleo de los trabajadores provenientes de empresas de inserción, la misma disposición establece que cuando sean contratados indefinidamente por empresas ordinarias no les será de aplicación la exclusión prevista en el programa de fomento de empleo [art. 6.1 d) RCL 2006, 2338#A.6 Ley 43/2006] para "trabajadores que hayan finalizado su relación laboral de carácter indefinido en otra empresa en un plazo de tres meses previos a la formalización del contrato", salvo que se trate de despido reconocido o declarado improcedente o despido colectivo.

Por último, con intención promocional, aunque sin escapar a la retórica, el art. 16.6 RCL 2007, 2249#A.16 Ley 44/2007 hace una apuesta por el asociacionismo entre la empresas al señalar que "para defender los intereses de las empresas de inserción, así como para organizar servicios de asesoramiento, formación, asistencia jurídica o técnica y cuantos sean convenientes a los intereses de sus socios, las empresas de inserción, dentro del respeto a las normas de defensa de la competencia, podrán organizarse en asociaciones o agrupaciones específicas, tanto a nivel autonómico como estatal". Y, lo que puede ser más importante desde la perspectiva de la promoción, que "estas estructuras asociativas representativas de las empresas de inserción podrán recibir ayudas económicas por parte de las Administraciones Públicas, para sufragar gastos de promoción y funcionamiento".

VI. Infracciones y sanciones

El art. 18 RCL 2007, 2249#A.18 Ley 44/2007 RCL 2007, 2249, único que integra el capítulo VI, señala que "las acciones u omisiones de los empresarios titulares de una empresa de inserción que incumplan las obligaciones que se establecen y tipifican en esta Ley, constituirán infracción administrativa en el orden social y serán objeto de sanción conforme a lo establecido en las disposiciones generales y comunes del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto RCL 2000, 1804, 2136, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social" (TRLISOS).

De acuerdo con ello, la disposición final primera RCL 2007, 2249#DF.1 Ley 44/2007 ha venido a ordenar la modificación del TRLISOS. Por una parte, para introducir un nuevo apartado 13 en su art. 2 RCL 2007, 2249#A.13 de modo que, "en particular" también se señalan como sujetos potencialmente responsables "las empresas de inserción, respecto de las obligaciones que se establecen en su legislación específica, sin perjuicio de lo establecido en otros números de este artículo"

En segundo lugar, se modifica el art. 5.1 RCL 2000, 1804-1#A.5 TRLISOS para señalar que "son infracciones laborales las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, de colocación, empleo, formación profesional ocupacional, de trabajo temporal y de inserción sociolaboral, tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley. Asimismo, tendrán dicha consideración las demás acciones u omisiones de los sujetos responsables y en las materias que se regulan en el presente Capítulo".

Por último, se añade un nueva Sección 5ª en el Capítulo II rubricada "Infracciones en materia de empresas de inserción" e integrada por un nuevo art. 19 bis ( "Infracciones de las empresas de inserción") conforme a cuyo apartado 1 son infracciones graves:

 

• a) El incumplimiento de cualquiera de los requisitos establecidos para la creación de las empresas de inserción en la normativa aplicable.
• b) Ocultar o falsear la documentación acreditativa de las modificaciones estatutarias que afectan a la calificación como empresa de inserción.
• c) No facilitar el plan de actividades y el presupuesto de cada año, así como las cuentas anuales, el informe de gestión y el balance social correspondientes al cierre de cada ejercicio económico.
• d) No facilitar a los Servicios Sociales Públicos competentes y a los Servicios Públicos de Empleo la información a que se refieren los artículos 12 RCL 2007, 2249#A.12, 13 RCL 2007, 2249#A.13, 14 RCL 2007, 2249#A.14 y 15 RCL 2007, 2249#A.15 de la Ley para la regulación del régimen de las empresas de inserción.
• e) Incumplir las obligaciones asumidas en el contrato de trabajo en relación con el proceso personal de inserción de cada trabajador o no poner en práctica las medidas concretas previstas en dicho proceso.

 

En fin, de acuerdo con el apartado 2 del mismo art. 19 bis RCL 2000, 1804-1#A.19 BIS TRLISOS, son infracciones muy graves en materia de empresas de inserción:

 

• a) Desarrollar las actividades sin cumplir el fin primordial de las empresas de inserción de integración sociolaboral de las personas en situación de exclusión social.
• b) Obtener o disfrutar indebidamente subvenciones o ayudas establecidas en los programas de apoyo a la inserción sociolaboral, financiadas o garantizadas en todo o en parte por el Estado o por las Comunidades Autónomas en el marco de la ejecución de la legislación laboral ajenas al régimen económico de la Seguridad Social.

ver doctrina >>