Aranzadi.es

Extraído de: Westlaw Social

Prueba de retribución superpuesta a salarios de tramitación

Comentario a la STS de 10 de octubre de 2007

2 El problema suscitado

La única cuestión debatida en la sentencia de casación unificadora que se comenta es la de cómo hay que proceder en orden a la rebaja del importe de los salarios de tramitación cuando el trabajador despedido ha realizado actividades lucrativas durante el período al que corresponden. En particular, se trata de precisar el importe que ha de descontarse de la suma total de tales salarios cuando la empresa no acredita lo recibido en el otro empleo.

A Los antecedentes de hecho

Los antecedentes fácticos que interesan para poder entender el alcance práctico del problema planteado nos sitúan ante un supuesto relativamente complejo (hay una empleadora directa, pero también se involucra en el despido al Ayuntamiento para el que desarrolla su actividad), si bien aquí va a depurarse para abstraer del mismo los hechos relevantes a efectos de la cuestión debatida:

• (3 diciembre 2004) Un trabajador de empresa Consultora es despedido y reclama tanto frente a ella cuanto frente al Ayuntamiento para el que ésa prestaba ciertos servicios.

• (3 enero 2005) El trabajador despedido empieza a trabajar para otra empresa.

• (24 febrero 2005) La sentencia del Juzgado de lo Social declaró la improcedencia del despido, con los efectos inherentes al mismo, siendo condenadas las dos demandadas.

• (13 octubre 2005) El TSJ estimó el recurso del Ayuntamiento, al que absolvió y mantuvo la condena (readmitir o indemnizar) a la Consultora, con obligación de abonar los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de la Sala.

• (7 febrero 2006) El Juzgado dicta Auto declarando extinguida la relación laboral que unía a la parte actora con la empresa, con efectos de esa fecha, condenando a la demandada al abono de una indemnización de más los salarios de tramitación (desde 4 diciembre 2004 hasta 2 de enero de 2005).

A esos antecedentes propiamente referidos al pleito por despido, hay que añadir otros derivados o secundarios, donde surge la cuestión ahora abordada, atinente al monto de los salarios de tramitación correspondientes:

• (17 febrero 2006) El trabajador presenta recurso de reposición contra el Auto de 7 febrero 2006, que había limitado los salarios de tramitación a los días transcurridos desde el despido hasta el nuevo empleo del trabajador (927 euros).

• (15 marzo 2006) El Juzgado estima el recurso formulado y fija los salarios de tramitación en 5.276,53 euros que resultan de descontar a los 13.317,90 euros que le correspondían al trabajador (431 días x 30,90 salario/día) las cantidades percibidas durante el período en que encontró nuevo empleo, a razón del salario mínimo.

• (25 marzo 2006) Ahora es la empresa quien recurre, en suplicación, el anterior Auto.

• (28 septiembre 2006) El TSJ Comunidad Valenciana desestima el recurso interpuesto.

Recapitulando lo anterior, se observa que la sentencia de suplicación acoge el criterio conforme al cual si se acredita por el empresario únicamente que durante parte del período que abarcan los salarios de tramitación, el trabajador ha encontrado otro empleo pero no prueba el importe del salario percibido, se presume que el importe del mismo será el correspondiente al salario mínimo interprofesional legalmente determinado.

La Consultora es la que acude ante la Sala Cuarta, mediante el correspondiente RCUD, aportando una sentencia de contradicción que resulta adecuada. El trabajador impugna el recurso y el Ministerio Fiscal estima improcedente el recurso.

B Las normas en presencia

Se combinan en el supuesto preceptos contemplados en el Estatuto de los Trabajadores y otros incluidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que las normas presentes en el debate son las siguientes ¹:

¹Se utiliza la vigente versión de la LECiv ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) , para facilitar su consulta, aunque en el caso resultaba aplicable una redacción anterior.

• El artículo 56.1.b RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) contempla la obligación empresarial en estudio y la hace corresponder con el equivalente a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

• El artículo 217 RCL 2000\34 LECiv ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) regula la carga de la prueba y contiene hasta siete apartados, entre los cuales aparece el 3: Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

• El artículo 217.6 RCL 2000\34 LECiv advierte que Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

• El apartado 7 y último del referido artículo 217 RCL 2000\34 LECiv prescribe que Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

De su combinación surge la duda: ¿hay que acudir al principio de facilidad probatoria (LECiv) en el punto discutido o debe prevalecer de modo absoluto la regla laboral (ET)? ¿El montante a descontar de los salarios de tramitación cuando nadie acredita la cuantía realmente percibida por el trabajador en su nuevo empleo es el del SMI o puede presumirse que se ha ganado lo mismo que en el trabajo anterior?

C Los criterios enfrentados

El Tribunal Supremo examina el recurso, toda vez que concurre el presupuesto de la contradicción entre las dos sentencias enfrentadas, tal y como exige el artículo 217 RCL 1995\1144 LPL ( RCL 1995\1144, 1563) : ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

* La STSJ Comunidad Valenciana recurrida

La sentencia traída a casación ( 28 septiembre 2006 [ PROV 2007\106206] ) acoge el criterio sostenido por la jurisprudencia unificada, conforme al cual si se acredita por el empresario únicamente que durante parte del período que abarcan los salarios de tramitación, el trabajador ha encontrado otro empleo pero no prueba el importe del salario percibido, se presume que el importe del mismo será el correspondiente al salario mínimo interprofesional legalmente determinado.

* La STSJ Canarias (Las Palmas), invocada como referencial

La STSJ Canarias 26 julio 2002 ( PROV 2003\143690) conoce la doctrina unificada del Tribunal Supremo, pero se aparta de ella de modo razonado, al considerar que hay que depurarla «a luz de las nuevas orientaciones legislativas y jurisprudenciales». Su razonamiento es el que sigue:

• El artículo 56.1.b RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) carga sobre el empresario la prueba de lo percibido por el trabajador despedido en su nuevo empleo.

• El art. 217 RCL 2000\34 LECiv (2000) aborda el tema de la carga probatoria y acoge el principio de facilidad.

• No habiendo aportado la trabajadora la justificación documental de lo percibido de la tercera empresa para la que prestó servicios, debe presumirse que la misma percibe una remuneración superior o, al menos, igual a la que cobraba antes, pues de ser inferior, podría bien fácilmente la trabajadora acreditarlo mediante la aportación de sus nóminas.

D Criterio del Tribunal Supremo

La sentencia de unificación rechaza el enfoque dado al tema en la resolución de contraste y opta por mantener el precedente criterio unificado. En síntesis, lo que entiende la Sala Cuarta es que las reglas sobre onus probandi de la Ley de Enjuiciamiento Civil no pueden entrar en juego cuando la Ley sustantiva laboral contiene una prescripción tajante y clara.

3 Minoración de los salarios de tramitación por nuevo empleo

Se discute a quién incumbe la carga de la prueba de la percepción de los salarios, cuando por el empresario se ha acreditado la prestación de servicios por el trabajador para otra empresa durante un período coincidente con los salarios de tramitación, pero no se ha acreditado el importe de lo percibido. La sentencia recurrida entiende que tanto la realidad del trabajo realizado, como la de la percepción de salarios que posibilita el descuento, han de ser acreditados por el empresario, no por el trabajador, y caso de no probar el importe percibido se descuenta el importe correspondiente al salario mínimo interprofesional. La sentencia de contraste ha entendido que dicha prueba incumbe al trabajador que tiene mayor disponibilidad y facilidad para acreditar este extremo.

Es el momento de recordar criterios jurisprudenciales muy enlazados con lo que ahora se discute y de abordar frontalmente la solución acogida por la sentencia glosada.

A La regla general

Como quiera que la decisión empresarial de despedir es directamente ejecutiva, cabe la posibilidad de que el trabajador que cesa en su empleo, reclama contra la extinción de su contrato y obtiene sentencia favorable a su pretensión, haya de ser compensado con el lucrum cesans equivalente a lo que dejó de obtener por no haber prestado su actividad.

Conforme al art. 56.1.b RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) , el trabajador cuyo despido sea declarado improcedente tiene derecho a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia conteniendo la referida calificación «o hasta que haya encontrado otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación». Asimismo, respecto de los despidos nulos se dispone que tendrán el efecto de «la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir» ².

²Tal previsión aparecía recogida en el art. 55.4 RCL 1980\6071 ET ( RCL 1980\607) en su versión de 1980, habiéndose reiterado por el art. 55.6 tras las modificaciones operadas por Ley 11/1994, de 19 de mayo ( RCL 1994\12422, 1651) , por lo que con tal texto y numeración ha sido asumida por el vigente texto refundido de 1995 ( RCL 1995\997) . Esta construcción legal se reproduce en las normas procesales ( arts. 110.1 RCL 1995\1144 y 113.1 RCL 1995\1144 LPL [ RCL 1995\1144, 1563] ).

Por su parte, la jurisprudencia tiene declarado que los llamados «salarios de tramitación» «se refieren al caso ordinario de que el trabajador, que pretende la continuación de la relación laboral y se encuentra en situación de poder realizar su trabajo y en disposición de hacerlo, se ve privado del salario correspondiente por voluntad unilateral del empresario, y su reconocimiento trata de compensar los daños sobrevenidos durante la sustanciación del proceso». De aquí deriva que «no se tiene derecho a los salarios de trámite cuando, simultáneamente, se perciben otros -y en la cuantía en que se perciben- por la realización de otro trabajo [ artículo 56.1.b) RCL 1995\997 del Estatuto] o está suspendido el contrato de trabajo ( artículo 103 último párrafo RCL 1995\1144 de la Ley de Procedimiento Laboral) o cuando a pesar de ser requerido a prestar el trabajo durante la sustanciación del proceso el trabajador se niega a ello ( artículo 227 RCL 1995\1144 del último texto legal citado, "contrario sensu")» ³. La finalidad, pues, de los preceptos citados es no perjudicar al trabajador que, cesado ilegalmente en su puesto de trabajo, pretende seguir en el desempeño del mismo.

³ STS 1 marzo 2004 ( RJ 2004\3398) (Ponente, Sr. Botana López).

B Supuestos particulares

La Sala Cuarta ha tenido ocasión de abordar el problema atinente a la calificación de los salarios de trámite, respecto de cuya finalidad y naturaleza indemnizatoria se ha pronunciado reiterada y mayoritariamente, bien que ello la haya obligado a corregir su propia doctrina favorable en algún momento a proclamar la naturaleza salarial de los salarios de tramitación. Pero ahora no interesa esa cuestión, sino otras relacionadas con lo que se discute en la STS comentada.

* Trabajo compatible con el precedente

El Tribunal Supremo ha tenido que clarificar si cabe descontar de los salarios de trámite el importe de lo percibido en el desempeño de un trabajo por cuenta ajena, pero en horario que habría permitido compatibilizar su ejecución con el empleo perdido a causa del despido.

Para la Sala Cuarta, procede la deducción de la cantidad percibida por el desempeño de otro empleo en el tiempo al que se tienen derecho a los salarios de tramitación, desechando el razonamiento conforme al cual el actor pudo compatibilizar ambos supuestos, pues el precepto legal es claro y terminante en el sentido de aludir a «otro empleo si tal colocación fuese anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación». La figura de los salarios de tramitación tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento.

En suma, procede descontar de los salarios de trámite que debe satisfacer la empresa los emolumentos percibidos por el trabajador en el desempeño de un trabajo por cuenta ajena durante la tramitación del proceso de despido, no siendo atendible el argumento de que el trabajador podría haber compatibilizado ambos empleos al tener horarios distintos ⁴.

⁴ STS 1 marzo 2004 ( RJ 2004\3398) (Ponente, Sr. Botana López).

* Trabajo por cuenta propia

También se ha discutido si el descuento que el empresario puede practicar en la liquidación de los salarios de trámite, por los haberes que el trabajador hubiera percibido durante el proceso por despido en otro empleo o colocación, comprende tan sólo el supuesto de actividad realizada por cuenta ajena al amparo de una relación laboral (salarios en sentido estricto), o incluye también las rentas obtenidas como consecuencia de la ejecución de un trabajo por cuenta propia.

La jurisprudencia unificada optó por entender que procede descontar de los salarios de trámite que debe satisfacer la empresa los beneficios obtenidos como trabajador autónomo durante la tramitación del proceso de despido ⁵. La consideración como rentas deducibles de las ganancias obtenidas mediante el autoempleo es coherente con la naturaleza de los salarios de tramitación, concebidos como una cantidad de dinero a percibir para reparación del daño irrogado al trabajador que no pudo trabajar y devengar el correspondiente salario, por culpa del empresario que lo despidió injustamente.

⁵ STS 22 marzo 1999 ( RJ 1999\2210) (rec. 2812/98) (Ponente, Sr. Somalo Giménez).

Los salarios de trámite incumplen total o parcialmente su finalidad si el trabajador ha percibido durante el período cubierto por aquellos ingresos procedentes del desempeño de actividad lucrativa por su parte (no por otra vía, p. ej. rendimientos de capital), pues si no ha existido perjuicio que reparar no procede el resarcimiento, a cuyo efecto resulta indiferente que los emolumentos lo sean por el concepto de remuneración del trabajo asalariado prestado para empresa distinta, o como ganancias de profesional autónomo. La distinta naturaleza de los haberes devengados por una u otra actividad no se traduce en un dispar impacto sobre la ratio legis de los salarios de trámite, de donde la pertinencia de dispensarles idéntico tratamiento a efectos de descuento.

* En despidos nulos

La previsión del artículo 56.1.b RCL 1995\997 que viene estudiándose se halla incluida entre las consecuencias del despido improcedente; sin embargo, esta minoración en cuantía equivalente a lo percibido en el nuevo empleo no se contempla respecto de los despidos declarados nulos, sobre los que tan sólo dispone que tendrán el efecto de «la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir» ⁶.

⁶Tal previsión aparecía recogida en el art. 55.4 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) en su versión de 1980, habiéndose reproducido por el art. 55.6 tras las modificaciones operadas por Ley 11/1994, de 19 de mayo ( RCL 1994\1422, 1651) . Esta construcción legal (descuento de los salarios percibidos en otro empleo cuando se trata de despido improcedente, y silencio de tal cuestión si es calificado como nulo) se reproduce en las normas procesales ( arts. 110.1 RCL 1995\1144 y 113.1 RCL 1995\1144 LPL [ RCL 1995\1144, 1563] ).

A partir de ese sencillo dato se ha discutido el significado que cabe otorgar al silencio del legislador respecto de este concreto aspecto en los supuestos de despido nulo ⁷. Desde luego, bien podría pensarse que la diferente regulación obedecía al implícito deseo legislativo de que también en este punto despido improcedente y nulo tuviesen consecuencias diversas; además, tratándose de restricciones a los derechos del trabajador cuyo empresario ha actuado irregularmente, cabe pedir al legislador la exacta concreción de las mismas cada vez que sea preciso ⁸.

⁷Una muestra de las contradictorias posiciones jurisprudenciales sobre el particular, en J. HERVAS, «Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación», Actualidad Laboral, Madrid 1992, tomo 1, pg. 149.

⁸En este sentido, y criticando la opción interpretativa en su día acogida por la STS 13 mayo 1991 ( RJ 1991\3907) , ahora confirmada con alcance unificador, L. E. DE LA VILLA GIL, «Los efectos del despido nulo», en AA VV, Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid, 1992, pg. 589.

Sin embargo el Supremo acoge una interpretación literalista de lo previsto por el art. 55.4 RCL 1995\997 ET para explicar que mal podrían existir «salarios dejados de percibir» cuando el interesado sí los ha obtenido, aunque sea a costa de empleador distinto, y llega a la conclusión de que los salarios de tramitación son sustancialmente iguales en despidos nulos e improcedentes. En consecuencia, si el legislador (art. 55 ET) no matiza respecto de la hipótesis en estudio se debe a un deseo de evitar reiteraciones ⁹. Además, de este modo se destierra el enriquecimiento injusto consistente en que el trabajador, por un mismo período pudiere obtener dos retribuciones; si ya se cobra carece de finalidad la indemnización de referencia ¹⁰.

⁹A los argumentos adversos a esta doctrina antes referidos ha de adicionarse el de que las consecuencias del despido nulo son incorporadas por el ET ( RCL 1995\997) a su articulado antes que las de los calificados como improcedentes; luego, en todo caso, lo que procedería, puestos a simplificar, es que se hubiese explicitado la deducción en el primer artículo (el 55 RCL 1995\997 ) y no en el segundo (el 56 RCL 1995\997 ); luego el raciocinio del Supremo se vuelve, aquí, en su contra: no puede presuponerse lo que aún no está dicho.

¹⁰Pero, en todo caso, ni el trabajador es causante de la situación, ni para la empresa es relevante lo que el mismo haga durante el lapso comprendido entre la fecha del despido y la de la sentencia. En ocasiones, incluso, se ha admitido que la empresa suministre ocupación al trabajador durante tal ínterin, estando sujeta a condición resolutoria esa especie de prórroga de un contrato que la empresa ya considera extinguido.

Mª Luz RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Los salarios de tramitación, Colección Jurisprudencia Práctica, Tecnos, Madrid 1992, pg. 28, se muestra partidaria del abono completo de tales salarios porque la intención del legislador es la de «remunerar una labor impedida por el empresario», además de que se estimula, de tal forma, al cumplimiento de la readmisión pues se obliga a retribuir cantidades sin obtener a cambio la correlativa prestación de servicios.

Con apoyo en importantes y generales principios jurídicos (evitación del enriquecimiento injusto y de la dualidad de percepciones, aplicación de la misma solución a supuestos análogos) se consigue evitar una diferencia en el régimen de los salarios de tramitación, dependiendo de que el despido fuere calificable como improcedente o nulo ¹¹. En suma, las cantidades percibidas por trabajo prestado en otra empresa durante la sustanciación del procedimiento impugnatorio han de deducirse de los salarios de tramitación a satisfacer por despido nulo ¹².

¹¹Una defensa entusiasta de esta tesis, finalmente acogida por el Supremo, puede verse en J. GÁRATE CASTRO, Los salarios de tramitación. Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaración de improcedencia o nulidad del despido, ACARL, Madrid, 1994, pgs. 271-274.

¹² SSTS 2 diciembre 1992 ( RJ 1992\10050) (Ponente, Sr. Fuentes López); 19 mayo 1994 ( RJ 1994\4284) ; 14 marzo 1995 ( RJ 1995\2010) (rec. 2930/94) (Ponente, Sr. Gil Suárez).

* Alegación por la empresa en ejecución

Procede determinar ahora si cabe descontar de los salarios de trámite el importe de lo percibido en el desempeño de un trabajo por cuenta ajena, pero a la vista de que tal circunstancia sólo se esgrime por la empresa en el momento de ejecutar la sentencia firme de despido; lo mismo se cuestiona respecto de la percepción de un período de subsidio por IT.

La jurisprudencia unificada ha optado por sostener que cabe que la empresa alegue, con éxito, la realización de otro trabajo (anterior al juicio) en fase de ejecución ¹³; el mismo criterio es aplicable a la IT por la que haya atravesado el trabajador ¹⁴.

¹³ STS 5 mayo 2004 ( RJ 2004\4364) (Ponente, Sr. Botana López; Voto Particular del Sr. Desdentado Bonete).

¹⁴ STS 24 mayo 2004 ( RJ 2004\5025) (Ponente, Sr. Fuentes López).

Teniendo en cuenta que la sentencia no había cuantificado tales salarios (sino aludido a «los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la notificación de esta sentencia») se accede a la discutible conclusión de que la toma en consideración de unos ingresos por otro trabajo no afecta a la firmeza o tenor del fallo. Esta visión del asunto se desglosa en varios frentes:

• No cabe entender que la parte ejecutada consintió como definitiva la cuantificación previa realizada con el carácter indicado, sino la que correspondería percibir.

• En nada se atenta contra la firmeza del fallo permitiendo a la empresa esa alegación, pues ello impide la consumación de actos ejecutados en fraude de ley, puesto que «es el propio ejecutante el que está en posición idónea para conocer si concurre la situación que da pie al descuento».

• Se debe aplicar la norma que se estaba tratando de eludir, pues corresponde a los órganos judiciales impedir o no favorecer la consecución de resultados prohibidos por el Ordenamiento Jurídico.

El Voto Particular que acompaña a una de las sentencias muestra dos argumentaciones opuestas a la solución adoptada por la sentencia: 1º) Tras la LECiv/2000 ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) la posibilidad normal de alegación de hechos se cierra en el acto de juicio (allí el demandante podrá aportar hechos complementarios que no supongan variación sustancial y el demandado los que funden su oposición); el trabajo realizado antes del juicio por el despedido no puede alegarse en ejecución pues el art. 286 RCL 2000\34 LECiv sólo permite que tras ese momento se aleguen los hechos posteriores a aquél momento. 2º) El fallo de la sentencia condenó al abono de todos los salarios de tramitación devengados hasta ese momento, por lo que la aceptación del descuento supone ahora modificación del fallo.

4 Onus probandi respecto de ingresos superpuestos a salarios de tramitación

A Presunta percepción del SMI

No es la primera vez que la jurisprudencia unificada ha estudiado el tema de si cuando el despido se declara improcedente o nulo el onus probandi de la prestación de servicios durante el tiempo de sustanciación procesal recae sobre quien gravita la obligación de retribuir, esto es, sobre el empleador (o los sujetos que se subroguen en tal obligación). La solución acogida precedentemente ha sido la de que cuando se acredita el empleo en otra empresa, pero no el monto de lo percibido, se presume que equivale al salario mínimo interprofesional ¹⁵. En consecuencia:

¹⁵ SSTS 2 junio 1992 ( RJ 1992\4511) (Ponente, Sr. Sánchez Morales de Castilla); 31 enero 1996 ( RJ 1996\490) (Ponente, Sr. Desdentado Bonete).

• Si se acredita la prestación de servicios pero no el importe de lo percibido, sólo es posible presumir que se ha percibido el salario mínimo interprofesional.

• Cuando el empresario quiera que proceda un descuento mayor habrá de acreditar que efectivamente percibió esa cantidad el trabajador.

• A la inversa, es el trabajador quien ha de acreditar el percibo de cuantías inferiores al SMI (p. ej., por realización de un trabajo a tiempo parcial) si desea que la minoración se atempere a ellas.

Dadas las peculiaridades del supuesto viene advirtiéndose sobre la necesidad de que la cuantía de referencia (sea el SMI con sus pagas extras o la realmente percibida) se establezca en proporción a la duración de la jornada desempeñada, así como sobre la posibilidad de que la acreditación exacta de lo percibido se lleve a cabo tanto en el acto del juicio cuanto en el incidente de no readmisión ¹⁶.

¹⁶Véase sobre estos temas J. GÁRATE CASTRO, Los salarios de tramitación. Un estudio de las percepciones salariales unidas a la declaración de improcedencia o nulidad del despido, ACARL, Madrid, 1994, pgs. 267 ss.

B Presunta percepción del salario anterior

El principio de facilidad probatoria (ya anticipado por la doctrina constitucional en SSTC 227/1991 ( RTC 1991\227) , 7/1994 ( RTC 1994\7) , etc.) implica que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad.

La aplicación del art. 217 RCL 2000\34 LECiv ( RCL 2000\34, 962 y RCL 2001, 1892) conduce a sostener que si el trabajador no demuestra que percibe algo diverso, es porque está obteniendo ingresos similares (o superiores) a los que tenía antes.

De este modo, cada día trabajado impide la percepción de salarios de tramitación, salvo que se haya demostrado que lo cobrado ha sido inferior a su cuantía.

C Criterio de la sentencia estudiada

La STS 10 octubre 2007 ( RJ 2007\8488) insiste en que recae la carga de probar el importe percibido por el trabajador en la nueva empresa para la que ha venido prestando servicios durante un período coincidente con los salarios de tramitación, tanto por así derivarse de las reglas generales sobre carga de la prueba cuanto de la literalidad del artículo 56.1.b RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) .

El principio de facilidad probatoria es una cláusula de cierre, que no altera las reglas establecidas en los apartados precedentes sino que contempla la forma de aplicarlas. Se trata, en definitiva, de permitir que el Juez atempere el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes.

El empresario debe desplegar un esfuerzo probatorio adecuado para acreditar lo que le interesa en este ámbito ¹⁷. Sólo si a pesar de ello no lo consigue es cuando puede operar la última previsión del artículo 217 RCL 2000\34 LECiv.

¹⁷En este sentido se indica que pudo solicitar prueba documental (que el Juzgado interesase a la nueva empresa que comunicara el salario abonado al trabajador, que el trabajador aportara las nóminas, que la TGSS remitiera informe de las bases de cotización) prueba de interrogatorio de la parte (preguntando en la comparecencia al trabajador el importe de lo percibido en la nueva empresa) prueba testifical (del representante de la empresa en la que presta servicios el trabajador para que testificara sobre el salario percibido por éste).

D Apunte adicional

El criterio acogido por el Tribunal Supremo, desde luego, es razonable y está razonado, pero sugiere alguna reflexión adicional sobre su alcance y contornos.

¿Qué sucedería si se acreditase que el trabajador ha cobrado por debajo del SMI? Resultaría paradójico que se concediera virtualidad (a estos efectos) al incumplimiento de las normas laborales, salvo que se trate de una prestación laboral en régimen de jornada reducida. ¿Qué sucedería si se acreditase que en la actividad concurrente se acreditase que al trabajador le han pagado un salario muy por debajo del previsto en convenio colectivo? Resultaría inaceptable que la demostración de una conducta ilegal condujese a no minorar adecuadamente los salarios de tramitación, concediendo cierta virtualidad a tal infracción.

Con lo anterior quiere ponerse de relieve que en la materia es muy compleja y que no se trata sólo de cómo distribuir la carga de la prueba. La misma solución acogida (de modo reiterado) por el Tribunal Supremo da pie para lo que desea apuntarse: por un lado la jurisprudencia insiste en la exigencia probatoria del ET pero, por otro, admite que juegue el SMI aunque la empresa no acredite nada. Es decir, no se trata sólo de una cuestión fáctica, sino también jurídica.

Así las cosas, si se demuestra que procedía la aplicación de norma sectorial u otro tipo de acuerdo colectivo previendo retribuciones superiores al SMI tampoco se entiende que se haga abstracción de tal dato a la hora de que «las percepciones económicas de los trabajadores» ( art. 26.1 RCL 1995\997 ET), fijadas a través de los cauces habilitados al efecto ( art. 3 RCL 1995\997 ET) adquieran funcionalidad más allá de la mera relación bilateral entre trabajador y empresa. En definitiva, a partir de la demostración de que se ha desarrollado una actividad productiva no es lógico que sólo pueda presumirse la percepción del SMI y no la de lo legalmente exigible ¹⁸. Lo exigible al empleador no tiene por qué ser cuánto ha apercibido el trabajador despedido sino cuanto debería haber percibido; de este modo, la indicación del convenio colectivo aplicable basta para descontar los ingresos marcados en el mismo y el valor que la negociación colectiva tiene en nuestro ordenamiento queda más preservado. ¿Por qué exigir recibos salariales, prueba testifical, certificados de la TGSS, declaración del nuevo empleador, interrogatorio de parte, etc., en los casos en que haya convenio colectivo (estatutario, con eficacia normativa) aplicable al contrato de trabajo?

¹⁸Ello, por más que (con arreglo a los consolidados criterios acerca de cuándo juega la regla «iura novit curia») también lo segundo deba de ser objeto de acreditación en determinados casos.

De ese modo, además, de desdramatizar un tema muy alejado del inicial pleito (calificación de un despido), se evitan los problemas sobre momento de acreditación de lo percibido y se consigue cierto equilibrio entre las reglas de ET y LECiv.

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