Aranzadi.es

Extraído de: Westlaw Social

La Reforma del Mercado de Trabajo mediante RDL 10/2010

Publicado en Aranzadi Social, nº 7-8, 2010

1 Introducción

Tras un largo período de negociaciones entre los agentes sociales y el Gobierno, en el BOE de 17 de junio apareció publicado el importante Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio ( RCL 2010\1587) , sobre Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, poco después convalidado sin perjuicio de su tramitación parlamentaria como proyecto de Ley.

Separándose en muchos aspectos de los documentos que previamente se habían dado a conocer o de las declaraciones gubernamentales, la norma remodela y retoca diversas cuestiones atinentes a la negociación colectiva, las modalidades de contratación laboral (contratos para obra o servicio, en prácticas o para la formación, contratos indefinidos de fomento del empleo), las novaciones contractuales (movilidad geográfica, modificaciones sustanciales, reducciones de jornada, suspensiones contractuales), los incentivos a la contratación, la intermediación en el mercado de trabajo (Agencias de Colocación, ETTs, Servicios Públicos) o la propia extinción ( despidos objetivos y colectivos), además de otras varias materias. Con el fin de adaptar el sistema normativo español de relaciones laborales a las necesidades del mercado de trabajo y reducir el desempleo, el RD-Ley 10/2010 modifica el ET y las normas concordantes en diversas materias: contratación; flexibilidad interna de las empresas; extinción del contrato; negociación colectiva; intermediación laboral y fomento del empleo; igualdad.

En líneas generales, la reforma no constituye una alteración sustancial del modelo de relaciones laborales, aunque supone un importante ajuste en instituciones clave como la contratación o el despido. Se modifican o retocan algunas figuras importantes, como las modalidades contractuales (obra o servicio y fomento de la contratación indefinida, pero también los formativos) o la extinción del contrato (individual y colectiva) por causas económicas, se aligera deferida y transitoriamente la carga que soportan las empresas respecto de las indemnizaciones por despido, trasladando al Fondo de Garantía Salarial la responsabilidad del abono de una parte de aquéllas, se flexibilizan las reglas del descuelgue salarial y se da entrada a los sindicatos más representativos o representativos en el sector para negociar traslados colectivos o modificaciones sustanciales de la condiciones laborales.

Se potencia la negociación colectiva en diferentes ámbitos, pero se le retiran tácitamente algunas atribuciones que poseía respecto de los descuelgues salariales, la conversión en fijos de los trabajadores contratados de forma sucesiva o la configuración de los contratos para obra o servicio. Abandonando tradicionales ideas sobre el sentido de la intermediación laboral, se legalizan las agencias privadas de colocación y se da entrada a las ETT en la concertación de contratos de puesta a disposición en trabajos o tareas hasta ahora prohibidas. En fin, se establecen medidas de apoyo a la reducción de jornada (con la modificación consiguiente de las normas en materia de desempleo parcial) y a la contratación de jóvenes (hasta 30 años) y de desempleados a través de un paquete importante de bonificaciones.

* * *

En las páginas que siguen hay un mero resumen de las abundantes modificaciones introducidas. Por cierto, que los números del año y de la norma incitan a hablar de «Reforma Diez» y suscitar así, malévolamente o no, el debate sobre su calidad. Cayendo decididamente en la tentación de polemizar y antes de resumir su contenido, se ofrece aquí una lista de opiniones «breves y calientes», si se permite la expresión.

1. La norma se separa en muchos temas de los diversos Documentos preparatorios; debemos evitar el error de juzgarla por cosas que no prescribe. Produce sonrojo comprobar cómo se desacredita su tenor por incorporar el arbitraje obligatorio, permitir el descuelgue salarial incondicionado o los despidos económicos en situaciones económicas favorables. Desde luego, bien puede arremeterse contra ella por cuanto silencia: reconsideración sobre las características básicas de los convenios colectivos (eficacia normativa y general, ultraactividad), reducción de cotizaciones sociales, vinculación entre salarios y productividad, seria potenciación de la formación ocupacional, disminución del crédito horario en ciertas empresas, mayor flexibilidad en materia de tiempo de trabajo, adopción del «contrato único», regulación de la huelga y del cierre patronal, atribución a la jurisdicción social de los temas laborales ahora residenciados en lo contencioso, posibilidad de asegurar el recargo de prestaciones o eliminación del mismo, mayor control del absentismo, reducción de los salarios de tramitación a cargo de la empresa, verdadera mejora de la empleabilidad, garantía de un empleo (subvencionado) para toda persona con cargas familiares y que haya agotado la protección por desempleo, reconsideración del subsidio de IT, regulación moderna de los fenómenos interempresariales, etc.

2. Pese a todo lo anterior, la exclusiva óptica de estas páginas es la de atender a cuanto se ha hecho, si perjuicio de aceptar la legitimidad de observaciones como las anteriores que, por cierto, han situado en el plano de la actualidad general lo que son verdaderos problemas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Dada la extensión y complejidad del Real Decreto-Ley, lo recomendable es que las valoraciones sean también matizadas; descalificaciones globales o respaldos entusiastas parecen desaconsejables. La necesidad estratégica de optar por una posición clara que los agentes sociales o políticos y los medios de comunicación social experimentan puede ayudarnos a comprender desde la convocatoria de huelgas generales (por un lado los sindicatos nacionalistas, por otro los más representativos de ámbito estatal) a las descalificaciones por su timidez (las organizaciones empresariales), pasando por los matizados apoyos (abstenciones con la expectativa de mejorar el texto a su paso por las Cortes Generales). Pero cuando no se escribe con esa necesidad, ¿por qué emitir un juicio simplificador respecto de una norma plagada de matices?

3. Llega al BOE esta primera entrega de Reforma bajo el manto de norma aprobada por el Gobierno pero con rango de Ley; la concurrencia del presupuesto de la extraordinaria y urgente necesidad es muy discutible en temas cuya virtualidad se posterga, así como provocada en la mayoría de los relevantes (hace muchos meses ya existía extraordinaria y urgente necesidad, sin que se optase por remitir un proyecto de Ley ante el bloqueo del Diálogo Social). Puesto que el Gobierno goza de iniciativa legislativa y no ha tomado anteriormente medidas para afrontar los problemas ahora acuciantes, no queda más remedio que plantearse, en un plano de reflexión general, si no existe cierto fraude constitucional en ello. ¿Cómo puede ser urgente trasponer una Directiva conocida tiempo atrás y cuando aún quedan meses para hacerlo? ¿Para qué traer a la norma urgente el anuncio de que en los siguientes doce meses se creará un Fondo de Capitalización (el famoso «modelo austríaco»)?

4. La incidencia de factores externos ha pesado tanto en el plano estrictamente técnico (Directivas Comunitarias, Convenios de la OIT, instituciones contempladas en Alemania o Francia) cuanto en el político (requerimientos de organismos comunitarios e internacionales, advertencias de Autoridades Económicas o Monetarias, de dirigentes mundialmente relevantes); sin embargo, los trazos gruesos de la reforma respetan señas muy emblemáticas de las instituciones retocadas: autorización administrativa, salarios de tramitación, control judicial de oportunidad, eficacia general de los convenios, potenciación de los sindicatos más representativos, recurso a las bonificaciones para fomentar el empleo, carácter laboral de los vínculos formativos, etc.

5. La interinidad que acompaña a la norma le hace un flaco favor, al ralentizar eventuales decisiones estratégicas (especialmente de contratación) basadas en su tenor; ¿para qué apostar a favor de un jugador que va a ser prontamente sustituido por otro que se anuncia como más atinado?

6. La discusión sobre la futura subvención de 8 días de indemnización a cargo del FOGASA distrae la atención respecto de lo esencial; la medida quizá no llegue a aplicarse nunca (debe transcurrir más de un año y no haberse puesto en marcha el Fondo de capitalización). ¿Para qué llegar a conclusiones numantinas sobre si los ocho días se abonan también en los despidos improcedentes o se acumulan a la tradicional responsabilidad directa en despidos de Pymes? Más parece una norma escaparate (similar a la congelación de pensiones anticipadamente prescrita por el RDL 8/2010 [ RCL 2010\1396] ), hábil para que nuestros fiscalizadores externos entiendan que el estado español hace sus deberes (flexibilizar los costes laborales de salida) que ante una pieza actualmente relevante.

7. Conviene evitar las discusiones de principio sobre si se ha abaratado el coste del despido. Se ha reducido el preaviso en el objetivo, aligerado los trámites en el colectivo, ampliado la posibilidad de despedir con 33 días, previsto la futura financiación parcial del FOGASA, etc. Se ha mantenido el quantum indemnizatorio en los despidos improcedentes disciplinarios y en la mayoría de los objetivos, así como el (más que gravoso) de los salarios de tramitación.

8. Parece importantísimo que LPL y ET ya no califiquen como nulo el despido objetivo con defectos de forma; se pone término a una anomalía técnica que ha pervivido dieciséis años. Pero nótese que subsiste el art. 124 LPL ( RCL 1995\1144, 1563) y la atribución de esa misma calificación a los despidos colectivos que se hayan puesto en juego sin la preceptiva autorización administrativa, incluyendo específicamente los objetivos por causa económica que superen los umbrales numéricos propios de esa categoría.

9. La identificación de la causa de despido económico, sea objetivo o colectivo se ha redactado de nuevo e incluye cambios importantes, aunque la propia norma introduce confusión cuando advierte que de ese modo se positiva el tenor de la jurisprudencia. Será muy, poco o nada relevante el cambio en la causa de despido colectivo (acertadamente parificada con el objetivo) en función de la actitud del intérprete; lo cierto es que la Ley ha variado significativamente su texto: no se habla del despido como una necesidad sino de su «razonabilidad», del mismo modo que ya no es precisos superar una situación negativa; en el ámbito del despido por razones de producción todo indica que, de forma vergonzante, se acepta el de carácter preventivo, además de clarificarse lo que el empleador debe acreditar.

10. El ET ( RCL 1995\997) toma las riendas de problemas hasta ahora dejados en manos de la negociación colectiva: descuelgue salarial, duración de los contratos para obra o servicio, conversión en fijos de los temporales reiterados. Es como si la norma estuviera descontenta con el resultado a que se ha llegado y retirase su confianza a los agentes sociales. De hecho, la lectura de su extensa Exposición de Motivos genera la impresión de que se asiste a cierta autoinculpación; bien está que el legislador asuma las responsabilidades por lo mal hecho o, sobre todo, por lo que no ha llevado a cabo, pero convendría que (paralelamente) también los convenios colectivos repasaran si es razonable y acertado el desarrollo que han hecho de numerosas instituciones sólo pergeñadas por la Ley; por descontado, lo mismo debemos aplicarnos todos cuantos tenemos algo que ver con el ámbito de la normativa laboral.

11. Dogmáticamente es difícil de entender que el contrato para obra o servicio deje de serlo por el transcurso del tiempo (tres o cuatro años); eso significa que cuando la obra o servicio supere ese umbral y finalice será imposible invocar la terminación como causa extintiva y la empresa habrá de recolocar a los trabajadores o despedirlos de forma objetiva o colectiva, aunque es lo cierto que estas vías (en especial la segunda) no están pensadas para tales supuestos. Desde luego, la concurrencia de la autonomía y sustantividad en el objeto del contrato debe seguir exigiéndose con el mismo rigor que hasta la fecha, sin que pueda pensarse que por debajo de los tres años (o del tiempo ampliado convencionalmente) todo negocio jurídico es válido como temporal, a semejanza con lo que ocurre en sentido opuesto con los que brincan esa frontera.

12. En la novación contractual importante (descuelgue salarial, modificaciones sustanciales, movilidad geográfica) se ha buscado una fórmula sibilina sobre el modo de resolver las discrepancias; pero si la Ley no puede imponer el arbitraje obligatorio, tampoco puede exigir a los convenios que lo impongan. Las dudas sobre el tema, en parte fruto de la accidentada redacción final, se reflejan en el muy distinto tono de las previsiones del ET acerca de qué han de prever los convenios para los casos en que haya discrepancias que no se solventen mediante acuerdo. Respecto de la novedosa fórmula para avanzar cuando no existan representantes legales de los trabajadores (un claro acierto) se reproduce la situación: la previsión tampoco garantiza el éxito pues su entrada en juego es facultativa para los trabajadores, que han de acordarlo; por cierto, ahora es el modo de adoptar esta decisión lo que vuelve a quedarse en la penumbra.

13. La entrada en juego de las agencias lucrativas de colocación o la apertura de mayores campos de actuación para las ETTs se compatibiliza con el mantenimiento de severas prohibiciones o consecuencias para los casos en que se salta la legalidad. El debate se enconado hasta el extremo de que hay quienes sostienen que el trabajo humano pierde algo su dignidad o valor por esa circunstancia, lo que haría surgir dudas de constitucionalidad.

14. La potenciación de los contratos formativos (algún derecho más para los trabajadores, mayores posibilidades de utilización para las empresas) no reduce la necesidad de que la realidad responda a su contenido formal. ¿Convendría alguna reforma educativa, no sólo laboral, en esta cuestión? La generosidad de las ayudas y la flexibilización de ciertos requisitos se corresponde con la escasa utilización relativa de ambos, por más que aquí hay un nicho legal de vinculaciones temporales, tan buscadas tradicionalmente por nuestras empresas.

15. No queda más remedio que interrogarse acerca del sentido que posea el mantenimiento de un contrato indefinido como medida de fomento del empleo, con un complejo cuadro de requisitos, aparentemente sólo para permitir su extinción improcedente a menor coste del general. Si la medida es buena, ¿por qué no se generaliza? Y si es inadecuada, ¿por qué no se suprime? La técnica de legislar mediante estratos cronológicos minimiza los efectos de toda innovación y complica la resolución de cualquier problema; tantos pleitos para examinar si estamos o no en presencia de una doble escala y realmente quien las promueve es la propia legislación.

16. Hace bien el RDL en abordar la suspensión y reducción de jornada por razones económicas o análogas, en concordarlo con la protección por desempleo, o en incentivar su utilización para evitar despidos. Algo fuera de contexto parece que se exija aquí acreditar la «necesidad» de la medida y no sólo su razonabilidad; sorprende que no se recupera la cotización homogénea (y rebajada) por contingencias profesionales durante la suspensión, justo cuando se está queriendo rebajar el coste empresarial de esta novación modificativa.

17. Necesariamente, las disposiciones transitorias han de merecer especial atención, suscitando algunas dudas sobre la virtualidad de las nuevas restricciones sobre contratación laboral o el cambio respecto del descuelgue salarial, por ejemplificar. ¿Puede aplicarse la nueva regulación aunque estén en vigor convenios del viejo sistema? Tampoco está claro lo que se ha querido hacer salvando la virtualidad de lo previsto en el convenio de la construcción respecto de contratos temporales para obra o servicio.

18. Se ha abierto el debate sobre si la «distribución del tiempo de trabajo» puede modificarse de modo sustancial conduciendo a jornadas irregulares respecto de convenios que no las prevén. El art. 41 ET ha crecido en extensión pero no en complejidad, porque ya era una norma plagada de recovecos y contraexcepciones; alguna mejora procedimental (plazo, interlocución cuando no hay representantes, medidas en caso de desacuerdo), otras de colocación o redacción y los pequeños cambios de fondo introducidos mejoran tímidamente el entramado en cuestión.

19. Las ya apuntadas omisiones del RDL respecto de ciertos temas (sistema de negociación, ultraactividad y eficacia de los convenios), control del absentismo, vinculación de los salarios al rendimiento, polivalencia y movilidad funcional, disciplina empresarial, nuevas tecnologías, derechos sindicales y otra larga lista de materias no debieran lastrar la virtualidad de lo que sí se ha cambiado.

20. Agentes sociales, asesores, miembros de la Administración o de la Judicatura, Graduados Sociales, Abogados, Directores de Personal, representantes de los trabajadores Profesores, prevencionistas, funcionarios y otros muchos colectivos relevantes en el ámbito de las relaciones laborales tenemos ahora el desafío de aplicar la norma de acuerdo con nuestras creencias e intereses, pero respetando cuanto el legislador ha querido cambiar.

2 Las cláusulas de descuelgue salarial

En épocas de crisis económica, como la actual, las cláusulas de descuelgue salarial adquieren una relevancia fundamental, al tratarse uno de los mecanismos que pueden resultar de gran ayuda para que las empresas superen la situación negativa en la que se hallan inmersas, al tiempo que coadyuva al mantenimiento del nivel de empleo en la empresa. El rigor que muchos convenios venían exigencia para que el descuelgue fuese posible casaba mal con el papel de válvula de seguridad asignado por el ET a este remedio; si sus presupuestos coinciden con los del despido económico, lo más probable es que el empleador opte por esta otra medida y acabemos perdiendo empleos en lugar de poder adquisitivo. Desde las asociaciones empresariales se venía reclamando desde hace tiempo el establecimiento de cláusulas de descuelgue salarial que resultasen realmente operativas y que cumplieran la función de ayudar a las empresas a superar las situaciones de crisis.

El artículo 6 del Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio ( RCL 2010\1587) , ha dado una nueva redacción al artículo 82.3 ET ( RCL 1995\997) , modificando de forma trascendental el régimen jurídico del descuelgue salarial regulado en ese precepto. La reforma de la inaplicación salarial, ha resuelto algunos de los interrogantes que esta figura venía planteando, aunque ha dejado otros sin resolver, al tiempo que ha generado otros nuevos. Lo perseguido es «favorecer la efectividad de los procedimientos de inaplicación salarial cuando la situación y perspectivas de la empresa pudieran verse dañadas como consecuencia de régimen salarial establecido afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo».

Ahora es el legislador el que regula sus condiciones y el procedimiento para llevarlo a efecto. Y ello, en contraposición a la regulación anterior, que delegaba en el convenio de ámbito superior al de empresa la determinación de las condiciones y procedimiento para el descuelgue salarial, con la previsión de que «los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa establecerán las condiciones y procedimientos por los que podría no aplicarse el régimen salarial del mismo a las empresas cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como consecuencia de tal aplicación». Probablemente, el legislador ha sido consciente de que nuestro sistema de relaciones laborales no está todavía los suficiente maduro, como para propiciar el juego de la inaplicación salarial cuando resulta eficaz, no más tarde -con las lógicas contraprestaciones para los perjudicados como el control de los requisitos y la recuperación del nivel retributivo-, y ha optado de manera decidida por quitar ese papel fundamental que hasta ahora se atribuía a los convenios colectivos supraempresariales, para asumir él todo el protagonismo. Y lo ha hecho mediante la delimitación de todo el procedimiento que deben seguir empresario y representantes de los trabajadores para proceder al descuelgue. No hay más que echar una mirada a las cláusulas convencionales para comprobar que aún hoy son muchos los convenios colectivos que ni siquiera contemplan esta posibilidad.

Se minora el protagonismo de la negociación colectiva en lo concerniente a las condiciones y al procedimiento para proceder al descuelgue salarial. Y ello, en aras a una mayor seguridad jurídica y al establecimiento de un régimen de inaplicación salarial común para todas las empresas de cualquier ámbito, con independencia del convenio colectivo que resulte de aplicación a las empresas que decidan acogerse a esta medida.

Al tiempo, se solucionan muchos de los problemas que se planteaban cuando el convenio colectivo de ámbito superior al de empresa omitía pronunciarse acerca de esta posibilidad o, incluso, cuando algunos convenios excluían expresamente esa posibilidad de inaplicación salarial. Problemas que dieron lugar a diversos, y divergentes, pronunciamientos judiciales, jurisprudenciales y doctrinales. En concordancia con ello, se ha modificado de forma correlativa el artículo 85.3 ET, relativo al contenido mínimo de los convenios colectivos. Ya no forman parte del contenido mínimo de los convenios colectivos las «condiciones y procedimientos para la no aplicación del régimen salarial que establezca el mismo, respecto de las empresas incluidas en el ámbito del convenio cuando éste sea superior al de empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 82.3». Tal contenido mínimo queda referido ahora a los «procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir en la negociación para la no aplicación del régimen salarial a que se refiere el artículo 82.3» (art. 85.3.c) ET).

Aunque no puede decirse que la reforma de este precepto tenga un calado significativo, lo cierto es que ha dado un paso muy importante al dar carta de naturaleza legal a la posibilidad de descuelgue salarial. Lo que antes eran derechos supeditados al contenido de la cláusula de descuelgue en el convenio o a la decisión de la comisión paritaria, se ha convertido ahora en una posibilidad real para los empresarios que atraviesen una situación económica negativa; posibilidad que pide los mismos condicionantes y se supedita al mismo procedimiento para todos, con independencia del sector al que pertenezcan.

3 Modalidades de contratación laboral

A Contratos para obra o servicio [art. 15.1.a ET]

Los tradicionales problemas de identificación de la causa que venía planteando este contrato no se resuelven con la nueva regulación, que ni profundiza ni desarrolla su esencia, sino que se limita a establecer una duración máxima de 3 años, ampliable a 12 meses más por convenio sectorial estatal o sectorial de ámbito inferior.

Suele afirmarse que esta modificación da seguridad y certeza tanto a empresas como a trabajadores, pero lo cierto es que no más de la que ya tuviesen (o lo contrario); y sí parece que desnaturaliza su ratio essendi en un doble sentido:

* Será imposible que una obra o servicio se prolongue más de 3 años (4 si se amplía por convenio) y que se mantenga la paralela temporalidad de los trabajadores, con lo que se dejan fuera de la legalidad supuestos perfectamente casualizados y con su objeto perfectamente identificado (por ejemplo, ejecución de obras e infraestructuras públicas, contratas de servicios públicos sanitarios, etc.).

* El límite máximo puede suponer en la práctica una relajación en el control de la causa de la contratación por los órganos judiciales y administrativos (Inspección de Trabajo).

La nueva regulación mantiene la exigencia de causalidad, pero inevitablemente tal exigencia queda en un segundo plano al haberse superpuesto la concreta duración máxima. La fijación de ese tope puede interpretarse (como así sucede, de hecho, en el sector de la construcción con el contrato temporal «fijo de obra») en el sentido de que es suficiente identificar unas determinadas tareas y vincularlas a un plazo determinado (con el tope de los 3 ó 4 años). La consecuencia es que el contrato para obra o servicio determinado quedaría desnaturalizado, produciéndose, además, un efecto que parece ser no deseado por el legislador: la utilización masiva de este contrato por las empresas, que podrá identificar como obra o servicio cualquier actividad ordinaria o extraordinaria y vincular esta actividad a un plazo de ejecución dentro de los límites temporales permitidos. Más aún, podría entenderse, como así sucede con el «fijo de obra», que opera una especie de presunción favorable a la validez del contrato, con independencia de su justificación real.

Como puede suponerse la opción técnica aquí postulada dista de lo que el legislador ha hecho: en una verdadera obra o servicio carece de sentido la fijación de límites cronológicos absolutos; los derechos de los trabajadores temporales ya fueron anteriormente equiparados; si se quiere aumentar la indemnización por término de contrato (hasta los 20 días, por ejemplo) que se haga así con quienes ya han alcanzado los tres años de antigüedad, pero sin necesidad de introducir un elemento disfuncional como el presente.

En todo caso, esta limitación temporal sólo regirá para los contratos de obra o servicio realizados con posterioridad a la entrada en vigor del RD-Ley (Disposición Transitoria Primera) y se aplica -ahora expresamente- a las Administraciones Públicas en virtud de la nueva Disposición Adicional 15ª del ET ( RCL 1995\997) , aunque con la consabida adaptación conceptual para rechazar fijezas irregulares y propiciar el acceso a la condición de empleado con vínculo de duración indefinida.

Por otra parte, la regulación convencional dirigida a garantizar una mayor estabilidad en el empleo se respeta y convive con esta nueva regulación legal (D.A 1ª), aunque en términos algo confusos.

B Encadenamiento de contratos (art. 15.5 ET)

A veces se explica que la Ley 43/2006 ( RCL 2006\2338) estableció una presunción iuris et de iure de fraude al considerar que si un trabajador fue contratado durante un período de 30 meses mediante dos o más contratos temporales (excepto interinidad) cuya suma temporal supera los 24 meses, con sin solución de continuidad, para una misma empresa y un mismo puesto de trabajo, el trabajador adquirirá la condición de fijo (indefinido no fijo en el sector público). En realidad no es que se considerase la existencia de fraude alguno, sino que el ET entendía inaceptable que persistiese en su condición temporal una persona con vínculos laborales reiterados y relevantes; lo que sucede es que la realidad muestra que la virtualidad práctica de la norma ha sido escasa.

El RDL amplía los contornos de la norma, flexibilizando sus elementos integrantes y cerrando puertas a las escapatorias que la negociación colectiva había encontrado (por ejemplo, al identificar el concepto de «puesto de trabajo»); apareciendo ahora tres novedades:

* La contratación puede efectuarse por una misma empresa o grupo de empresas.

* El puesto de trabajo puede ser el mismo o distinto.

* La regla también es de aplicación a los casos de subrogación o sucesión empresarial (art. 44 del ET).

La ampliación del supuesto al grupo de empresas puede plantear el problema de si se refiere a un concepto laboral o mercantil. En nuestra opinión, no basta con que haya un grupo mercantil de empresas puesto que la prestación laboral indiferenciada de los servicios no es característica que lo defina y, por tanto, no cabe presumir el fraude entre entidades que funcionan de manera independiente (real y materialmente); el hecho de que las plantillas estén separadas (de nuevo, real y materialmente) no parece que pueda constituir un elemento favorable a la aplicación de la regla. Por el contrario, si se entiende que el grupo de empresas posee una significación jurídica-laboral, es razonable la ampliación de la presunción de fraude, como también lo es la inclusión del «distinto» puesto de trabajo, en la medida en que la jurisprudencia había ampliado ya el concepto de «mismo puesto de trabajo» y se evitan discusiones sobre movilidad funcional y encuadramiento profesional que poco tienen que ver y siempre se compadecen mal con el obsoleto término de «puesto de trabajo». En fin, si el cambio del empresario es irrelevante para el trabajador en la medida en que se mantienen íntegras sus condiciones laborales, también parece razonable, aunque se penalice al cesionario, que el trabajador no sufra las consecuencias de ulteriores contrataciones por un empresario que formalmente es distinto. Por consiguiente, el período de referencia para el cómputo de los plazos (30 y 24 meses), cuando hay subrogación, es idéntico al supuesto ordinario de que haya un solo empresario (o, ahora también, grupo de empresas).

En estos casos, el empresario deberá facilitar por escrito al trabajador, en los 10 días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento que justifique su nueva condición de trabajador fijo de la empresa, según la nueva redacción que se da al art. 15.9 del ET. Esta obligación no está expresamente contemplada como infracción en las modificaciones de la LISOS ( RCL 2000\1804, 2136) (art. 18 RDL), si bien podría reconducirse al tipo general de las obligaciones formales o documentales del art. 6.6 de la LISOS.

Esta nueva previsión sólo será aplicable a los contratos suscritos con posterioridad al 18 de junio de 2010.

C Contratos formativos

Dejando a un lado cuestiones formales vinculadas a los planes de estudios y a las titulaciones, la reforma, en esencia, se centra en lo siguiente:

* Contrato para la formación: La principal novedad se centra en que durante el segundo año, el salario a abonar es el establecido en el convenio, sin que, en ningún caso, pueda ser inferior al mínimo interprofesional, con independencia del tiempo dedicado a la formación teórica, lo que supone un incremento de la retribución al no poder descontarse el tiempo dedicado a la formación, que debe ser superior al 15% de la jornada. Por otro lado, se aumenta en un año (pasa de 24 a 25 años) la edad máxima para su celebración hasta el 31 de diciembre de 2011. Se prevé la financiación pública de la formación teórica. Se amplía la acción protectora de la Seguridad Social incluyendo la correspondiente al desempleo, salvo para trabajadores-alumnos de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo. Por último, se establece una remisión expresa a los convenios para fijar criterios y procedimientos tendentes a conseguir la paridad por razón de género en estos contratos.

* Contrato en prácticas: El plazo para su celebración se amplía un año, de modo que el tope no son 4 años desde la finalización de los estudios, sino 5. Se establece una restricción en el sentido de impedir esta contratación cuando el trabajador ha obtenido la titulación o certificado de profesionalidad como consecuencia del trabajo desarrollado bajo la modalidad para la formación. Se considera título habilitante para realizar este contrato la obtención de certificado de profesionalidad, que podrá obtenerse por convalidación de periodo de experiencia laboral. Se concreta que los títulos de grado (antiguas licenciaturas y Diplomaturas) y la de master universitarios (antiguo tercer ciclo de doctorado) resultan títulos diferentes para la formalización de estos contratos.

Los contratos formativos suscritos desde el 18 de junio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011 se bonifican en el 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, así como en el 100% de las cuotas de los trabajadores. También se establece la bonificación durante la prórroga de los contratos formativos suscritos con anterioridad al 18 de junio de 2010.

D Contrato indefinido de fomento de la contratación

Entre las medidas que persiguen una utilización más extensa de la contratación indefinida debe destacarse, ante todo, que queda incólume la regulación sustantiva del contrato indefinido de carácter ordinario. Todas las reformas se centran en la regulación del contrato de fomento de la contratación indefinida que, como se recordaba en los documentos hechos públicos por el Gobierno en este proceso de diálogo social, no ha venido cumpliendo en los últimos años la finalidad que reza en su enunciado, a saber, promover el acceso a contratos de carácter indefinido de los colectivos que más dificultades encuentran en la actualidad para obtenerlos.

Con esta finalidad, se amplían, en primer lugar, los colectivos con los que se puede suscribir esta modalidad de contrato, reduciendo a tres meses la exigencia del período de permanencia en el desempleo y posibilitando el acceso al mismo de los trabajadores «atrapados en la temporalidad», es decir, aquellos que en los últimos años sólo hayan suscrito contratos de duración determinada o a quienes se les haya extinguido un contrato de carácter indefinido.

Se generaliza esta modalidad de contrato indefinido para la contratación de trabajadores desempleados y se aumentan las posibilidades de conversión de contratos temporales en fijos de esta clase: varones no discapacitados, entre 30 y 45 años, inscritos tres meses como demandantes de empleo, trabajadores desempleados que hubieran estado contratados exclusivamente con contratos temporales, incluidos los formativos durante los dos últimos años; y a los que se les hubiera extinguido un contrato indefinido en una empresa diferente, trabajadores a los que se transforme antes de 31 de diciembre de 2010 sus contratos de duración determinada o temporales, incluidos los formativos, suscritos antes del 18 de junio de 2010; por último para los contratos temporales suscritos después del 18 de junio de 2010, si se transforman antes del 31 de diciembre de 2011, siempre que su duración no haya sido superior a 6 meses, excepto para los contratos formativos a los que no se les aplica esta limitación.

La ampliación de los sujetos a los que se dirige este contrato tiene como consecuencia inmediata la extensión a un mayor número de trabajadores las reglas sobre extinción de los contratos por causas objetivas de tipo económico, lo que se concreta de manera inmediata en la reducción de la indemnización de 45 a 33 días en caso de despido improcedente.

Una última cuestión se refiere a la reducción de 12 a 6 meses del período de cómputo de las extinciones de contratos por (despidos improcedentes o despidos colectivos) a tener en cuenta para aplicar la prohibición de contratar bajo esta modalidad. La Tribuna de esta misma Revista da cumplida cuenta del estado de la cuestión.

E Indemnización por fin de contrato

Se amplía a partir de 2012 el importe de la indemnización en caso de extinción de los contratos temporales salvo formativos e interinidad (o sea: para obra o servicio determinado, eventual, de relevo, relaciones especiales con temporalidad permitida, etc.), que pasa de 8 a 12 días [nuevo art. 49.1 c) del ET] de acuerdo con la progresividad que marca la nueva Disp. Transitoria 13ª del ET:

* 8 días de salario por año para los contratos que se celebren hasta el 31-12-2011.

* 9 días de salario por año para los contratos que se celebren hasta el 31-12-2012.

* 10 días de salario por año para los contratos que se celebren hasta el 31-12-2013.

* 11 días de salario por año para los contratos que se celebren hasta el 31-12-2014.

* 12 días de salario por año para los contratos que se celebren hasta el 31-12-2015.

Esta ampliación debe interpretarse en un contexto de convergencia del importe de las indemnizaciones por extinción del contrato temporal con las del despido (20, 33 ó 45 días, según los casos). Se trata, una vez más, de desincentivar (empresarialmente) el recurso a la contratación temporal, aunque la repercusión económica sea leve

4 Novaciones modificativas: flexibilidad interna

A Modificación sustancial de condiciones de trabajo

Se incluyen nuevas materias: jornada de trabajo y distribución del tiempo de trabajo. Se acogen así los criterios judiciales en la materia, que consideran relevantes o sustanciales las modificaciones en estas dos nuevas materias. Sin embargo, estas dos materias no se incluyen en el art. 41.2 del ET ( RCL 1995\997) , al delimitar el carácter colectivo de ciertas modificaciones, por lo que no alcanzar los umbrales establecidos en el citado precepto no será un obstáculo para que la modificación sustancial pueda ser colectiva.

Como en la movilidad geográfica, es posible encomendar la negociación, en ausencia de representantes, a los sindicatos, en los términos ya expuestos. También es posible en esta materia acudir a un procedimiento de solución extrajudicial, alternativo a las consultas, como se ha indicado ya para la movilidad geográfica.

Estas medidas, por un lado flexibilizan la negociación y permiten su desbloqueo, pero en sí no nos parece que otorguen a las empresas mayor libertad de decisión.

B Movilidad geográfica

Hay tres novedades importantes en materia de traslados colectivos:

* El plazo para negociar con los representantes legales de los trabajadores no puede ser superior a quince días, plazo éste que se entiende «improrrogable». Hasta ahora el plazo mínimo era justamente de 15 días. La medida permite acelerar la decisión de la empresa, forzando la consecución del acuerdo en un tiempo menor, que se entiende más adecuado a la naturaleza de la decisión empresarial.

* En caso de que no haya representantes en la empresa, será posible atribuir la representación para la negociación del acuerdo a una comisión integrada por un máximo de 3 miembros pertenecientes a sindicatos más representativos y representativos del sector, que serán designados por la comisión paritaria de convenio. La designación de estos representantes deberá hacerse en el plazo de 5 días a contar desde el inicio de las negociaciones. La decisión de que los sindicatos negocien los traslados no parece ser de los trabajadores sino de la comisión paritaria, que designará a los concretos representantes, lo cual propicia la presencia sindical en la empresa, aunque sea temporalmente e indudablemente fortalece el papel de los sindicatos, lo que se compadece bien con el alcance colectivo de la medida.

* Las negociaciones o «consultas» pueden sustituirse por procedimientos de solución extrajudicial de conflictos (particularmente mediación y arbitraje), cuya duración no podrá ser superior a la establecida para aquéllas. Esta sustitución deberá realizarse de mutuo acuerdo entre la empresa y los representantes, por lo que la negativa de cualquiera de las partes impedirá la mediación o el arbitraje.

El régimen jurídico queda inalterado en lo demás, incluidos los efectos y la eventual paralización de los traslados colectivos por la autoridad laboral.

C Suspensión o reducción de jornada

El nuevo art. 47 del ET establece una mínima regulación procedimental sobre la materia, clarificando -aunque ya la jurisprudencia había resuelto la cuestión- que el procedimiento de suspensión (y ahora reducción también) por estas causas se aplica con independencia del número de trabajadores afectados, de modo que la negociación con los representantes y la autorización administrativa deben llevarse a cabo al margen de los umbrales numéricos establecidos en el art. 51 del ET. En lo demás se mantiene la regulación vigente, aunque el precepto es más sistemático. Así, la duración del período de consultas con los representantes se mantiene en la mitad que en el despido colectivo (art. 51.4 del ET), según el nuevo art. 47.1 b) del ET., la autorización procederá en los mismos casos que hasta ahora, es decir, cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que la medida contribuye a la superación de la situación coyuntural por la que atraviesa la empresa. En fin, se añade que la autorización de la suspensión de los contratos no generará derecho a indemnización alguna (con cargo a la empresa, se entiende).

La novedad viene marcada por la introducción de un nuevo apartado en el que se prevé la reducción de jornada entre un 10 y un 70% computada sobre una base diaria, semanal, mensual o anual, que deberá acordarse por el mismo procedimiento que el establecido para la suspensión de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas. Cuando la suspensión de los contratos o la reducción de jornada se haya acordado con los representantes de los trabajadores, y el acuerdo incluya medidas para reducir los efectos de la regulación temporal de empleo entre los trabajadores afectados (acciones formativas durante el período de suspensión o de reducción de jornada con el fin de aumentar la polivalencia funcional) se bonificarán las cotizaciones por contingencias comunes hasta el 80% (en la Ley 27/2009, de 30 de diciembre [ RCL 2009\2631] , el tope se fijaba en el 50%). Para los trabajadores se establecen previsiones específicas en materia de desempleo.

A la postre, se trata de un instrumento que favorece la flexibilidad interna de la relación laboral y que permite alcanzar un equilibrio beneficioso para empresarios y trabajadores, pues facilita el ajuste de la empresa a las necesidades cambiantes del mercado y, al mismo tiempo, proporciona al trabajador un alto grado de seguridad, tanto en la conservación de su puesto de trabajo, como en el mantenimiento de su nivel de ingresos económicos por la protección dispensada por el sistema de protección por desempleo. Se introduce la medida de reducción temporal de jornada, se flexibiliza el tratamiento de esta figura tanto en el ámbito laboral como en el de la protección social y se amplían los incentivos para trabajadores y empresarios vinculados a la utilización de esta medida y consistentes, respectivamente, en la reposición de las prestaciones de desempleo y en las bonificaciones de las cotizaciones empresariales.

5 Extinción del contrato: flexibilidad de salida

A El despido objetivo

El despido por causas objetivas de tipo económico ha adolecido y, en buena medida, sigue adoleciendo de una regulación muy deficiente, lo que ha desembocado en que los Tribunales se han mostrado muy reticentes a declarar su procedencia. Incluso en supuestos de pérdidas acreditadas o incluso de ceses de actividad demostrados pueden encontrarse sentencias de 2008 ó 2009 que declaran la improcedencia de los despidos por no dar por suficientemente acreditados los motivos de la crisis. Por eso las empresas asumían que el coste de este despido era de 45 días y no de 20 como establece la Ley, por lo que optaban en no pocas ocasiones por acudir a modalidades extintivas ficticias (como el despido disciplinario seguido del reconocimiento de la improcedencia y de la consignación del importe de la indemnización) o a esta misma con idéntico reconocimiento de la improcedencia y consignación posterior.

A lo anterior hay que añadir que la declaración de nulidad por defectos de forma se consideraba una obsolescencia clamorosa, un ejemplar de colección en el Derecho comparado de nuestro entorno. El RDL pretende dotar de un contenido más concreto a las causas y facilitar la aplicación de esta modalidad extintiva, al menos, haciéndola viable en el sentido de convertir la declaración judicial de procedencia en una opción posible y realista, acreditando convenientemente las causas o razones que la justifican.

En la nueva regulación, las causas económicas se entiende que concurren «cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa», debiendo acreditar la empresa los resultados alegados y «justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva». Se elimina así el lastre que supone o suponía demostrar que los despidos contribuyen a «superar la una situación económica negativa de la empresa», pues la prueba de la superación lo era de un hecho futuro que, como tal, no puede acreditarse. Ahora parece que la acreditación (que no se exige que sea documental, aunque será lo habitual y, en todo caso, lo recomendable) ha de ser de los resultados negativos, lo cual deja sin resolver la duda acerca de si debe haber pérdidas (como mayoritariamente viene considerándose por los Tribunales) o si, por el contrario, basta con una reducción de los beneficios respecto de años o períodos anteriores, como cabe sostener a partir de la célebre STS de 14 de junio de 1996 ( RJ 1996\3086) .

La exigencia en el ET de que la empresa pruebe «los resultados alegados» y justifique «que de los mismos se deduce mínimamente la decisión extintiva» plantea la duda del momento en que debe realizarse tal prueba y justificación: junto a la entrega la carta de despido o en un momento posterior, cuando el trabajador muestre su disconformidad con la decisión y demande a la empresa. No parece que pueda razonablemente defenderse que la empresa deba aportar la documentación económica al trabajador (no se precisa cuál ni se establecen garantías respecto de la confidencialidad de los datos) en el momento de entrega de la carta de despido y tampoco parece exigirse la prueba de la necesidad de extinguir el puesto de trabajo en particular. Es cierto que la calificación como improcedente del despido por incumplimiento de las exigencias de forma permitiría pensar en una ampliación de aquélla a estos casos. Sin embargo, la voluntad del legislador parece ir dirigida a la reducción de las exigencias formales, como se desprende de la exclusión de algunos incumplimientos de forma (ausencia de preaviso o error excusable en la indemnización puesta a disposición del trabajador) que no se consideran tales. Por esta razón, bastará con que la empresa alegue en la carta -o, si lo estima conveniente, en la documentación que estime pertinente entregar al trabajador- la situación económica y las razones o motivos que aconsejan proceder a la extinción del contrato, bastando (parece) para que se declare, en caso de controversia, la procedencia del despido que la empresa acredite (documentalmente) los resultados negativos y se vinculen tales resultados mínimamente a la necesidad de extinguir el contrato. La exigencia de que los resultados justifiquen «mínimamente» la decisión extintiva ni puede interpretarse como un mecanismo automático que permite entender justificada en todo caso la extinción ni tampoco permite sostener que la prueba sea igual de exigente como hasta ahora; debe asumirse una flexibilización en la acreditación de la necesidad de la extinción, lo que aumentará el campo de la procedencia del despido y exigirá a los Tribunales y, con el tiempo, al Tribunal Supremo, establecer criterios al respecto.

Las demás causas de extinción acogen sucintamente los criterios judiciales más recientes. Así, las causas técnicas concurren «cuando se produzcan cambios, entre otros, en los medios o instrumentos de producción», las organizativas «cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal» En fin, las causas de producción se aplican a los «cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado». No se exige ya acreditar que el despido contribuye a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, debiendo entenderse superada esta probatio diabolica por la más sencilla acreditación documental de las causas, en los términos indicados por el precepto. Como en las causas de tipo económico, también se exige en éstas que se acredite la causa y que de ella se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva pero, además, que ésta contribuye «a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa» a través, nuevamente, de una mejor organización de los recursos. El legislador, con esta nueva previsión, parece admitir los despidos «preventivos» con el fin de evitar la crisis empresarial. Sin duda, los Tribunales van a tener que cambiar sus esquemas tradicionales en esta materia.

* El preaviso en la extinción por estas causas se reduce de 30 a 15 días [nuevo art. 53.1 c) del ET], con la intención primera de acelerar la salida cuando es necesaria y de disminuir los costes empresariales en supuestos de incumplimiento total o parcial del plazo. Aunque la jurisprudencia mayoritariamente venía entendiendo que el incumplimiento del preaviso no constituía un defecto de forma en orden a la calificación del despido como nulo, ahora se dice expresamente, lo cual da mayor certidumbre a los casos de incumplimiento de esta obligación.

* El despido que incurre en defectos de forma ya no se califica como nulo sino como improcedente. La redacción del artículo [nuevo art. 53.4 c) tercer párrafo] es muy sencilla y poco matizada, lo cual puede interpretarse en el sentido de que el incumplimiento de toda formalidad (falta de preaviso, ausencia de carta o de indicación de los motivos) dará lugar a la declaración de improcedencia y no de nulidad. La aclaración del párrafo siguiente en el sentido de que la no concesión del plazo de preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización «no determinará la improcedencia del despido» permite avalar la conclusión anterior.

Desaparecida la nulidad de este despido por razones de forma, aquélla se reserva a los supuestos habituales de discriminación o lesión de algún derecho fundamental. En consecuencia, el incumplimiento de las formalidades exigibles -con la excepción de la falta de preaviso y el error excusable- determina el abono de una indemnización de 45 días en el supuesto ordinario o habitual o de 33 en el de los contratados para el fomento de la contratación indefinida.

Veamos la explicación del propio RDL: se ha estimado necesaria, en consecuencia, una nueva redacción de estas causas de extinción que proporcione una mayor certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial. En este sentido, no sólo se mantiene intacto el derecho de los trabajadores a la tutela judicial efectiva en esta materia, sino que la modificación integra en la ley la interpretación que los órganos jurisdiccionales han hecho de las causas del despido objetivo en el desarrollo de su tarea de revisión jurisdiccional de las decisiones empresariales sobre esta materia. En definitiva, se persigue con ello reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo, canalizando su finalización hacia la vía que proceda en función de la causa real que motiva su terminación. Se incluyen también determinadas disposiciones en relación con el preaviso y el incumplimiento de los requisitos formales en la extinción del contrato por causas objetivas.

B Despidos colectivos

Ya ha quedado puesta de relieve la extendida idea de que en el despido colectivo las causas son las mismas que anteriormente; sin embargo lo cierto es que el Et acoge ahora un nuevo diseño de tal causalidad, por lo que los nuevos criterios sólo se harán notar si son acogidos, interpretados y perfilados por los Tribunales laborales, los representantes de los trabajadores, la autoridad laboral y -en tanto se mantenga la competencia- los Tribunales de lo contencioso-administrativo.

La reforma no ha modificado el régimen jurídico del despido colectivo, excepto en algún aspecto de importancia menor. Por tanto:

* Se mantiene el doble procedimiento de negociación con los representantes y de autorización administrativa.

* Los plazos para la tramitación y la resolución son los mismos.

* Las presunciones de fraude o el cómputo de los trabajadores afectados no cambian, con lo que el fraude parece localizado en la utilización del art. 52 c) en lugar del art. 51 ET, eludiendo las previsiones de este último precepto («despidos por goteo», etc.). En consecuencia, deja sin resolverse el problema del fraude de ley cuando los despidos disciplinarios o sin causa [al amparo de la letra k) del art. 49 del ET], se utilizan como alternativa a los EREs. Quizá el mantenimiento de esta previsión, teniendo en cuenta el criterio de la STS de enero de 2009 ( RJ 2008\2074) , permita considerar que no hay fraude de Ley en estos casos.

* La única modificación afecta al art. 51.6 del ET, en el sentido de que la autorización administrativa ya no tiene que proceder «cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias a los fines previstos» sino que, ahora, la autorización «procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida». La supresión del adverbio «razonablemente» pretende restar discrecionalidad a la decisión de la Administración, vinculándola a la documentación presentada por la empresa. Por otra parte, se sustituye la «necesidad» de la medida por la «razonabilidad» de la misma, lo cual permite interpretar la documentación presentada por el empresario en términos objetivos de viabilidad futura más que de viabilidad presente o actual.

C Indemnización por despido

Tanto si son ordinarios como de fomento de la contratación indefinida -en ambos casos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor del RD-Ley- una parte de la indemnización por despido (concretamente las extinciones por las causas previstas en los arts. 51 y 52 del ET o en el art. 64 de la Ley Concursal [ RCL 2003\1748] ), se asume -de momento de manera transitoria- por el Fondo de Garantía Salarial.

Se prevé la constitución de un nuevo Fondo de Capitalización, que deberá estar operativo a partir del 1 de enero de 2012, con el fin de hacer frente al pago de las indemnizacione en caso de despido (no se indica la clase), extinción del contrato como consecuencia de la movilidad geográfica, desarrollo de actividades de formación o en caso de jubilación. De momento, la Disposición Final 2ª únicamente prevé que el Fondo no suponga un incremento de las cotizaciones empresariales y que se mantenga a lo largo de toda la vida laboral del trabajador, aunque no se precisa el número de días de salario por año trabajado a abonar por el Fondo. El Fondo parece que deberá nutrirse de aportaciones del trabajador y, en su caso, públicas y que responderá a la dinámica contributiva de las prestaciones.

Transitoriamente -hasta la puesta en funcionamiento del Fondo de capitalización- se encomienda al Fondo de Garantía Salarial que haga frente al pago (a modo de responsabilidad directa) de un importe equivalente a 8 días de salario por año de servicio de las indemnizaciones por despido por causas objetivas, despido colectivo o concurso, pero sólo en el caso de trabajadores indefinidos, ya sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida. Requisito adicional es que el trabajador tenga una antigüedad superior a un año. No se aplican los límites habituales del art. 33 del ET en relación con el salario mínimo interprofesional, sino que únicamente operan los legales de 20 días de salario por año trabajado. Puede plantearse razonablemente la duda de si esta responsabilidad directa es compatible con la también directa del art. 33.8 del ET (40% de la indemnización en empresas de menos de 25 trabajadores), con lo que los costes empresariales por despido en estos supuestos disminuirían drásticamente.

6 Acceso al empleo

La norma incluye medidas dirigidas a la mejora de los mecanismos de intermediación laboral para fomentar las oportunidades de acceder a un empleo por parte de las personas desempleadas.

A Bonificaciones de la contratación

Se mejora la política de bonificaciones a la contratación indefinida, partiendo del consenso general de que su práctica generalización ha limitado gravemente su eficiencia. Por eso «se realiza una regulación más rigurosa y se definen de manera más selectiva los colectivos de trabajadores para cuya contratación indefinida se establecen bonificaciones»: jóvenes hasta 30 años con especiales problemas de empleabilidad y mayores de 45 años con una permanencia prolongada en el desempleo; junto a ello, se mantienen determinadas bonificaciones para la conversión de contratos formativos y de relevo en contratos indefinidos. Se mejoran, por otra parte, las cuantías de estas nuevas bonificaciones cuando la contratación se haga para mujeres. Se establece, por último, un horizonte temporal para su aplicación, a cuyo término se realizará una rigurosa evaluación de sus resultados, lo que permitirá su modificación si fuera necesario.

Por lo demás, se mantienen en su regulación actual las bonificaciones dirigidas a personas con discapacidad, constitución inicial de trabajadores autónomos, empresas de inserción, víctimas de violencia de género y, en particular, las que tienen como finalidad mantener la situación de actividad de los trabajadores mayores de 59 años. Se establecen durante 3 años para los contratos indefinidos suscritos hasta el 31 de diciembre de 2011 a los siguientes grupos de trabajadores:

- Desempleados/as entre 16 y 30 años, inscritos al menos 12 meses y que no hayan completado la escolaridad obligatoria o carezcan de titulación profesional: 800 € (1.000 € cuando la persona contratada sea mujer).

- Desempleados/as mayores de 45 años, inscritos durante más de 12 meses: 1.200 € (1.400 € cuando la persona contratada sea mujer).

- Conversión de contratos formativos, de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación: 500 € (700 € cuando la persona contratada sea mujer).

Para aplicar estas bonificaciones ha de incrementarse el empleo fijo de la empresa (salvo en los transformaciones de contrato de relevo) y mantenerlo durante el período de bonificación, excepto despidos disciplinarios procedentes, dimisiones, muertes, jubilaciones o declaraciones de incapacidades permanentes o extinciones durante el periodo de prueba.

B Agencias de colocación

La norma inicia una apertura a la colaboración público-privada en esta materia, preservando la centralidad de los servicios públicos de empleo de carácter estatal y autonómico, para que no se produzca la sustitución de la iniciativa pública por la iniciativa privada en el ámbito de la intermediación y la colocación. Los servicios públicos de empleo son siempre necesarios para acompañar y promover los cambios en el acceso y la mejora del empleo y para gestionar las prestaciones por desempleo. En este contexto, la regulación de las agencias privadas de colocación con ánimo de lucro permitirá complementar la actividad de los servicios públicos de empleo.

En este sentido, se regula legalmente la actividad de las agencias de colocación con ánimo de lucro en la línea de las más recientes normas y criterios de la OIT. La centralidad de los servicios públicos de empleo respecto de estas agencias queda asegurada por la exigencia de una autorización administrativa para el desarrollo de su actividad, por la configuración de las mismas como entidades colaboradoras de dichos servicios públicos cuando suscriban convenios de colaboración con los mismos y, en todo caso, por su sometimiento al control e inspección por parte de éstos.

C Empresas de Trabajo Temporal

* Igualdad y no discriminación

Se reconocen a los trabajadores cedidos las mismas condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria (remuneración, que incluirá todas las retribuciones fijas o variables vinculadas al puesto de trabajo, duración de la jornada, horas extraordinarias, periodos de descanso, trabajo nocturno, vacaciones y días festivos). La igualdad se extiende a la utilización de los servicios de transporte, de comedor, de guardería y otros servicios comunes en las mismas condiciones que los trabajadores/as de la empresa usuaria.

También se reconocen los mismos derechos relacionados con la protección por embarazo, lactancia y de los menores; así como en materia de igualdad de trato entre mujeres y hombres, y las medidas generales antidiscriminatorias.

Como novedad, se prevé la responsabilidad subsidiaria de la usuaria en el abono de la indemnización por extinción del contrato.

Se incorpora un deber de información de la usuaria a los trabajadores cedidos sobre vacantes, para garantizarles las mismas oportunidades de acceso a los puestos permanentes que a los trabajadores contratados directamente, a través de la publicación de tal información en un tablón.

* Trabajos peligrosos

La principal novedad radica en permitir la contratación a través de ETT para en determinados trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y salud en el trabajo, remitiéndose a lo dispuesto en los convenios o acuerdos colectivos en actividades de construcción, minería, industrias extractivas, plataformas marinas, explosivos y trabajos con riesgos eléctricos. Los acuerdos interprofesionales o convenios estatales o de Comunidad Autónoma suscritos por los sindicatos y patronales más representativos o los convenios sectoriales estatales; que establezcan limitaciones en estas actividades tendrán que suscribirse antes del 31 de diciembre de 2010, justificando aquéllas y aportando informe razonado. A partir del 1 de enero de 2011 se prevé la supresión de las limitaciones de actuación de las ETT, salvo en determinados actividades y trabajos especialmente peligrosos, cuyo mantenimiento deberá justificarse por razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos. Desde una perspectiva dogmática resulta cuestionable que los convenios puedan determinar estos trabajos, habida cuenta que en sentido propio no son condiciones de trabajo y, además, se trata de una materia de dudosa atribución a sujetos distintos de los poderes públicos.

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