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Extraído de: Westlaw Social

¿Responde la empresa principal en pensión de invalidez reconocida a favor de trabajador sin dar de alta?

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 septiembre 2008 (RJ 2008, 5551); Publicado en el Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 26/2008

2 El problema suscitado

 

La única cuestión abordada en la sentencia que resuelve el recurso de casación para la unificación de doctrina estudiado versa sobre la existencia y el tipo de responsabilidad en orden a las prestaciones de Seguridad Social de empresas principales y empresas contratistas en supuestos de subcontratación de una obra.

A Los antecedentes de hecho

Una empresa contratista (Constructora) asume la construcción de un edificio de viviendas, encomendando a otra menor (Subcontratista Primera) determinadas obras o trabajos; a su vez, ésta encomienda a otra (Subcontratista Segunda) una parte de las mismas. Se discute si Constructora y Subcontratista Primera han de responder de las prestaciones de Seguridad Social derivadas de un accidente no laboral padecido por un trabajador al servicio de la Segunda que no estaba dado de alta en el momento del accidente común que padece.

El accidente no laboral en cuestión dio lugar de manera inmediata a una incapacidad temporal; y las secuelas del mismo (entre ellas, pierna izquierda amputada) fueron calificadas posteriormente como incapacidad permanente total para la profesión habitual del actor (oficial 1ª de construcción).

B Las normas en presencia

El art. 100.1 RCL 1994\1825 LGSS ( RCL 1994\1825) establece la obligación del empresario de comunicar a la entidad gestora el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio. El art. 102.1 RCL 1994\1825 remite a normas reglamentarias la «forma, plazos y procedimiento» para cumplir la referida obligación de alta a cargo del empresario. El art. 102.2 precisa que «la afiliación y alta sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario... no tendrán efecto retroactivo alguno». Por su parte el art. 126.2 RCL 1994\1825 LGSS ordena en términos genéricos la «exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de prestaciones» en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de «afiliación, altas y bajas y de cotización». En fin, el art. 32.3.1º RCL 1996\673 RD 84/1996 ( RCL 1996\673, 1442) establece la siguiente regla general sobre el plazo de las solicitudes de alta a cargo del empresario: «Las solicitudes de alta deberán presentarse por los sujetos obligados con carácter previo al comienzo de la prestación de servicios».

En lo que concierne a las responsabilidades de los empresarios comitentes principales y empresarios contratistas, el art. 42.2 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) establece una responsabilidad solidaria de dichos empresarios respecto de las obligaciones «referidas a la Seguridad Social» de empresas subcontratistas, cuando la subcontratación tenga por objeto «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos».

El art. 127.1 RCL 1994\1825 LGSS prescribe que «Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 RCL 1995\997 del Estatuto de los Trabajadores, para las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad del empresario contratante, cuando un empresario haya sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de una prestación, a tenor de lo previsto en el artículo anterior, si la correspondiente obra o industria estuviera contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente».

C La sentencia recurrida

La STSJ Comunidad Valenciana 19 diciembre 2006 ( PROV 2007\113043) recoge una tesis acerca del alcance del artículo 42 RCL 1995\997 ET que es bien indicativa de las dudas existentes al respecto y de la deficiente técnica normativa acogida. En síntesis, se rechaza la responsabilidad de las empresas incluidas en la cadera de contratación (Constructora y Primera) por lo siguiente:

• El art. 42 RCL 1995\997 ET está regulando básicamente responsabilidades salariales y de cotización, no prestacionales.

• La responsabilidad de la empresa principal contratista, en todo caso, se subordina a que haya o no cumplido el trámite del núm. 1, esto es, solicitar a la TGSS la certificación negativa de descubiertos de la empresa subcontratista. Se limita a la cotización, como es natural, porque mal puede certificarse acerca de situaciones negativas de alta; y así se expresa claramente.

• La empresa principal no responde si ha solicitado la certificación y no hay descubiertos, o si no se certifica en treinta días. Sólo responde si se certifica que hay descubiertos. Pero esta normativa no se refiere al alta.

• El alta es sólo obligación de la empleadora, nunca de las empresas que con ella subcontratan. Y esa obligación es intransferible. Lo que lleva a desestimar los recursos, no apreciando las alegadas infracciones.

D La sentencia de contraste

En esta ocasión se eligió para el contraste otra resolución judicial dictada no sólo por el mismo órgano judicial sino también recaída respecto de los mismos litigantes. En concreto, la STSJ Comunidad Valenciana 8 noviembre 2006 ( AS 2006\1167) , referida a la prestación de incapacidad temporal anterior a la pensión de incapacidad permanente. En ella resultaron condenadas en forma solidaria con la subcontratista empleadora tanto la Contratista cuanto la Primera. Sus argumentos:

• No cabe entender que la responsabilidad de la empresa recurrente sea sólo subsidiaria respecto a las prestaciones, porque el art. 42.2 RCL 1995\997 ET establece la solidaridad.

• El art. 127 RCL 1994\1825 LGSS está pensado para supuesto distinto y no impide la aplicación de la norma del ET.

• Siempre que la IT que exceda del tiempo de vigencia de la contrata sobre la misma actividad traiga su causa de la enfermedad o accidente acaecido durante ella, tiene consideración de prestación de la Seguridad Social de la que responde solidariamente

• La imputación de responsabilidad al empresario principal no excluye la responsabilidad solidaria del recurrente conforme al art. 42 RCL 1995\997 ET.

E Criterio del Tribunal Supremo

De manera decidida y clara, se preconiza la imputación de responsabilidad solidaria a tanto a la Constructora cuando a la Subcontratista Primera; a ambas sociedades simultánea y no sucesivamente.

3 Responsabilidades de la empresa principal

A Análisis de la norma

No discutiéndose en el caso la responsabilidad directa del empresario subcontratista respecto de la pensión de incapacidad permanente total, interesa clarificar la responsabilidad que puede atribuirse a empresas comitentes principales y empresas contratistas «de primera mano», respecto del accidente no laboral padecido por un trabajador no dado de alta por la subcontratista «de segunda mano» empleadora del trabajador accidentado. Pare ello interesa comenzar examinando el juego del artículo 42.2 ET.

a Regla principal

«El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente». Pese a la defectuosa redacción, lo que quiere este número es reforzar la posición de los trabajadores implicados en el proceso de colaboración empresarial; se imponen obligaciones que operan después de celebrada la contrata. En cierta forma, el Estatuto de los Trabajadores pasa por encima de la realidad microscópica (hay un contrato de trabajo válido y lícito, con un empresario que es el contratista) y da relevancia a la macroscópica (el empresario auxiliar, y con él sus empleados, se ha puesto a disposición del principal) para implicar a la empresa comitente en la garantía de lo que suceda con quienes trabajan en favor de sus objetivos pero sin ser sus empleados.

Se refuerzan mediante este mecanismo las obligaciones nacidas «durante el tiempo de vigencia de la contrata», esto es, surgidas a consecuencia de la cooperación entre las respectivas empresas. Lo importante no es el momento del pago, sino del devengo, lo cual tiene especial interés en el caso de pagas extras o prestaciones asimiladas.

La duración de esa responsabilidad no es otra que la de la contrata concertada; una vez finalizada ésta, y en tanto no haya prescrito, puede seguir exigiéndose pero sólo durante el año siguiente; el transcurso de tal tiempo no significa que prescriba la deuda sino, obviamente, que lo hace la responsabilidad. Por lo demás ese año (¿de caducidad?) coincide con el previsto en el art. 59.1 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) , lo que hace surgir la duda de si estamos ante reiteración o fijación de un plazo específico (¿permitiendo reclamar incluso obligaciones que ya hubieren prescrito con anterioridad?). El plazo «durante el cual puede exigirse responsabilidad se interrumpe si se ha dirigido requerimiento a la empresa haciéndole presente su obligación del pago de las cuotas», como ha establecido la STS-CONT. de 4 octubre 2004 ( RJ 2004\8085) .

El carácter de la responsabilidad sí queda aquí expresamente desvelado: solidariamente han de afrontar las empresas implicadas el cumplimiento de tales obligaciones. Luego los trabajadores, sus causahabientes, las Entidades Gestoras o Mutuas de Accidentes de Trabajo pueden reclamar indistintamente a uno u otro empresario o de forma simultánea a ambos. Si el trabajador de la empresa auxiliar no desarrolla su actividad en exclusiva para un comitente sino para varios, todos ellos quedan afectados por esta responsabilidad, precisamente en la proporción que corresponde, atendiendo a la dedicación del trabajador a tareas para uno u otro ( STS 9 diciembre 2002 [ RJ 2003\1841] ).

Recuérdese el criterio avanzado más arriba, el sentido de que la responsabilidad se extiende a todos los empresarios involucrados en la cadena de contratas ( STS de 9 julio 2002 [ RJ 2002\10538] ), incluido el principal ( STS de 23 diciembre 2004 [ RJ 2005\1062] ).

b Responsabilidad por deudas salariales

«De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores» durante el período de vigencia de la contrata responde también (solidariamente) el empresario principal. La responsabilidad del empresario que decide solicitar el auxilio de otro para colaborar en su proceso productivo, desempeña una importante función garantista de los derechos que posean los trabajadores implicados en tal operación. Tal responsabilidad no se extiende a toda clase de obligaciones laborales, sino que se encuentra circunscrita a las de «naturaleza salarial»; de este modo, es claro que obligaciones inherentes al desviado ejercicio de la facultad patronal de imponer sanciones, como la readmisión o la indemnización por despido improcedente, quedan fuera del ámbito aplicativo del precepto; la precisión legal sirve también para excluir de su ámbito las retribuciones extrasalariales, por más que traigan su causa del contrato de trabajo ( SSTS 19 enero [ RJ 1998\998] y 20 mayo 1998 [ RJ 1998\4738] ).

Cuando el art. 42.2 RCL 1995\997 del ET se refiere a obligaciones de naturaleza salarial está utilizando el concepto salario, no en un sentido amplio, sino con el preciso alcance y configuración que le atribuye el art. 26.1 RCL 1995\997 del ET, por lo que quedan fuera del mismo y de la protección que comporta la responsabilidad solidaria cualesquiera otras retribuciones extrasalariales (dietas, suplidos, indemnización por extinción del contrato, liberalidades, quizá los intereses por mora, indemnización por fallecimiento, etc.). Solución inversa debe de preconizarse para cuantas percepciones sean consideradas como salariales: pluses, primas, compensación por vacaciones no disfrutadas, pagas extras, bonus, etc. Veamos algunos supuestos concretos.

Salarios de tramitación.- La empresa principal respondería solidariamente del pago de salarios de tramitación devengados durante el período de vigencia de la contrata si se preconizase su naturaleza salarial [-como hizo la STS 7 julio 1994 ( RJ 1994\6351) , pero si se rechaza esa catalogación también desaparece la tal garantía ( SSTS 14 julio 1998 [ RJ 1998\8544] ; 9 diciembre 1999 [ RJ 1999\9718] ; 10 julio [ RJ 2000\7175] y 26 diciembre 2000 [ RJ 2001\1880] ; 23 enero 2001 [ RJ 2001\2062] )-. Aunque es cuestión vidriosa y muy polémica, parece que el cuadro de garantías instrumentado por el art. 42 RCL 1995\997 ET no concuerda con la atribución a la empresa principal de responsabilidades respecto de cuantías (al margen su naturaleza jurídica) devengadas a causa del desviado ejercicio de poderes empresariales por parte de la auxiliar: lo querido es reforzar el cumplimiento de los deberes surgidos a propósito de la prestación de una actividad laboral que, en último término, redunda en beneficio del comitente.

Tema diverso es que la singular naturaleza jurídica de los salarios de tramitación propicie que a determinados efectos se les deba tratar como si fueran lo que su denominación sustantiva indica. La STJCE de 12 diciembre 2002 ( TJCE 2002\375) se muestra favorable a la naturaleza salarial de estas percepciones, bien que el tema se planteara a propósito de la responsabilidad del Fogasa; en todo caso, el problema puede considerarse reabierto, como en el comentario al artículo 26 RCL 1995\997 quedó expuesto.

Vacaciones.- Respecto de la retribución de las vacaciones, hay que postular el surgimiento de la responsabilidad en estudio, habida cuenta del carácter salarial que la misma posee, incluso en los supuestos en que viene a compensar su ausencia de disfrute material, por haberse extinguido el contrato de trabajo ( STS 9 marzo 2005 [ RJ 2005\3499] ).

c Responsabilidad por deudas de Seguridad Social

La identificación de las responsabilidades en materia de Seguridad Social se efectúa de modo amplio, lo que -junto con una interpretación teleológica- evidencia que no comprende tan sólo el abono de las cotizaciones sino que se extiende también a otras responsabilidades (básicamente, las prestaciones).

En concordancia con ello hay que afirmar que la actuación incorrecta del empresario principal puede convertirle en infractor de normas de seguridad y salud laborales respecto de los trabajadores de la empresa contratista y, de manera derivada, en responsable del pago del recargo de prestaciones contemplado en el artículo 123 RCL 1994\1825 LGSS ( SSTS 18 abril 1992 [ RJ 1992\4849] ; 16 diciembre 1997 [ RJ 1997\9320] ; 30 junio 2003 [ RJ 2003\7694] ; 17 mayo 2004 [ RJ 2004\4366] ; STC 81/1995, de 15 junio [ RTC 1995\81] ).

Respecto de las mejoras voluntarias, una discutible jurisprudencia unificada ( SSTS 19 mayo 1998 [ RJ 1998\4738] , 16 septiembre 1999 [ RJ 1999\7226] , 14 febrero ( RJ 2000\2036] y 22 diciembre 2000 [ RJ 2001\1873] las considera excluidas de la responsabilidad contemplada por la Ley aduciendo diversos argumentos: la autonomía del Derecho de la Seguridad Social respecto del Derecho del Trabajo, la necesidad de una expresa previsión normativa sobre la solidaridad obligacional ( art. 1237 LEG 1889\27 CC [ LEG 1889\27] ), la inexistencia de responsabilidad del INSS y de la TGSS en caso de incumplimiento por el empresario de las mejoras voluntarias de prestaciones públicas y la consideración de que si en materia de prestaciones obligatorias se parte del principio de subsidiariedad ( art. 127 RCL 1994\1825 LGSS) mal puede admitirse que el de solidaridad rija para las mejoras voluntarias. Lo cierto es que ese criterio jurisprudencial impide que la responsabilidad se exija ante empresas de la cadena de contratistas distintas de la empleadora ( STSJ Madrid 27 septiembre 2007 [ PROV 2007\353546] , rec. 2268/07).

La responsabilidad por cuotas de la Seguridad Social ha sido expresamente declarada por el Tribunal Supremo en la STS 30 julio 1996 ( RJ 1996\6364) . Por lo demás, la derivación de responsabilidad por cotizaciones procede cuando el objeto de la contrata o subcontrata sea de la propia actividad de la empresa principal o de la contratista. En este sentido, entre otras muchas, SSTSJ-CONT. de Andalucía (Málaga) de 8 marzo 2005 ( RJCA 2005\348) y (Granada) de 23 diciembre 2002 ( RJCA 2003\105) .

En líneas generales, al referirse el precepto a «deudas de Seguridad Social» sin mayor matización, y habida cuenta que de la falta de cotización se puede derivar una responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones, es evidente que podrá resultar responsable solidario el empresario principal por las deudas que el contratista haya adquirido con sus trabajadores durante la vigencia de la contrata en concepto de prestaciones derivadas de la falta de afiliación, alta o cotización de sus trabajadores ( art. 126 RCL 1994\1825 LGSS). En este sentido, la STS 17 mayo 1996 ( RJ 1996\4472) se refiere a la responsabilidad por incapacidad temporal declarada con posterioridad al término de la contrata, pero derivada de accidente o enfermedad acaecidos durante el período de vigencia de la misma.

La finalidad protectora del precepto y el significado conceptual que posee el hecho causante de las prestaciones explican que la responsabilidad del empresario principal abarque también las prestaciones por incapacidad temporal que hayan nacido durante el tiempo de vigencia de la contrata, incluso si se prolongan más allá de su vigencia ( STS 17 mayo 1996 [ RJ 1996\4472] ).

B Aplicación al supuesto litigioso

El artículo 42 RCL 1995\997 ET, como se ha visto, establecen una responsabilidad solidaria respecto de las deudas de prestaciones de Seguridad Social contraídas por un subcontratista.

La responsabilidad subsidiaria del art. 127 RCL 1994\1825 LGSS no puede inducir a confusión porque en él se prescribe que es «sin perjuicio» de la precedente: si las obras o servicios contratados o subcontratados pertenecen a la «propia actividad» de la empresa principal o de la contratista inicial se aplica el ET y la responsabilidad de tales empresarios comitentes es solidaria; si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS, y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria, es decir, se desencadena sólo en el supuesto en que el empleador subcontratista fuese declarado insolvente.

No siendo discutible que las empresas de construcción que encargan obras o trabajos de esta rama de actividad están llevando a cabo una descentralización productiva de las contempladas y reguladas por el art. 42 RCL 1995\997 ET, por lo que han de entrar en juego sus previsiones. Que la prestación de Seguridad Social derive de contingencia profesional o común resulta del todo indiferente a estos efectos.

La atribución de responsabilidad al contratista principal, en aplicación del art. 42.2 ET, con respecto a una deuda de prestaciones de Seguridad Social derivada de accidente es conclusión de todo ello, válida tanto para supuestos en que la contingencia posee origen profesional cuanto común. Constructora y Subcontratista Primera han de responder solidariamente del incumplimiento de Contratista Segunda.

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