Aranzadi.es

Extraído de: Westlaw Social

¿Valen las jubilaciones forzosas al amparo de convenios negociados entre 2001 y 2005?

Comentario a la STJCE 16 octubre 2007, publicado en el Repertorio de Jurisprudencia num. 23/2007

2 Los hechos litigiosos y el problema afrontado

 

A La jubilación forzosa

Son muchas las derivas que el caso suscitado ante el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid posee, pero aquí sólo interesan los hechos relevantes para el tema planteado ante el Tribunal de Luxemburgo:

• El Sr. Palacios de la Villa (3 febrero 1940) trabajaba para Cortefiel desde 1981 como director de organización.

El 18 de julio de 2005 Cortefiel le comunicó la extinción automática de su relación laboral por haber alcanzado la edad de jubilación forzosa prevista en el convenio colectivo. Después de haber sentado la legitimidad de un objetivo de interés general (política de empleo, promoción de la contratación) se examina si los medios empleados para lograr este objetivo legítimo son «adecuados y necesarios».

En este punto los Estados miembros y, en su caso, los agentes sociales a nivel nacional disponen de una amplia facultad de apreciación no sólo al primar un objetivo sobre otros en materia social y laboral, sino también al definir las medidas que les permitan lograrlo ( STJCE 22 de noviembre de 2005 [ TJCE 2005\341] , Mangold, C-144/04). Incumbe, en consecuencia, a las autoridades competentes de los Estados miembros conseguir el justo equilibrio entre los distintos intereses en juego.

Parece razonable que las autoridades de un Estado miembro estimen que una medida como la controvertida en el litigio principal puede ser adecuada y necesaria para alcanzar el objetivo legítimo invocado en el marco de la política nacional de empleo, que consiste en favorecer el pleno empleo facilitando el acceso al mercado de trabajo. Además, no puede estimarse que con dicha medida se vean excesivamente menoscabadas las expectativas legítimas de los trabajadores que hayan sido objeto de una medida de jubilación forzosa por haber alcanzado el límite de edad previsto, puesto que la normativa pertinente no se basa sólo en una edad determinada, sino que tiene también en cuenta la circunstancia de que, al término de su carrera profesional, los interesados obtienen una compensación financiera consistente en una pensión de jubilación, como la prevista por el régimen nacional controvertido en el litigio principal, que se fija en un nivel que no puede considerarse inadecuado.

A la luz de estos elementos, no puede sostenerse que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal sea incompatible con las exigencias de la Directiva 2000/78 ( LCEur 2000\3383) .

• Puesto que el 2 de julio de 2005 se había publicado la Ley 14/2005 ( RCL 2005\1408) , que, en su disposición transitoria única, así lo autorizaba.

• El interesado es acreedor de una pensión de jubilación del 100% de su base de cotización de 2.347,78 euros.

• Mediante la correspondiente demanda, el trabajador solicita que se declare nula la medida de que ha sido objeto por vulneración de sus derechos fundamentales y, más concretamente, de su derecho a la no discriminación por razón de la edad, dado que dicha medida se adopta únicamente por haber alcanzado el trabajador los 65 años.

B Las dudas del Juzgado de lo Social

Mediante Auto de 14 noviembre 2005 el Juzgado cuestiona la compatibilidad con el Derecho Comunitario de la Disposición transitoria única RCL 2005\1408 de la Ley 14/2005, pues no exige que la extinción de la relación laboral por alcanzarse la edad de jubilación venga motivada por la política de empleo, mientras que los convenios que se negocien tras la entrada en vigor de la mencionada Ley sólo pueden contener cláusulas de jubilación forzosa si se cumple, además del requisito de que el trabajador de que se trate tenga derecho a pensión, la condición de que con esta medida se persigan objetivos relacionados con la política nacional de empleo y expresados en el mismo convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o el incremento de la calidad del empleo ¹.

¹Surge así una diferencia de trato entre los trabajadores que alcancen 65 años en función únicamente de si el convenio colectivo que les resulte aplicable haya entrado en vigor antes o después del 2 de julio de 2005 -fecha de publicación de la Ley 14/2005 ( RCL 2005\1408) -, siendo así que si el convenio ha entrado en vigor antes de tal fecha no se tienen en cuenta las exigencias de la política de empleo, pese a que se imponen en la Directiva 2000/78 ( LCEur 2000\3383) , a la que debía darse cumplimiento a más tardar el 2 de diciembre de 2003.

Se subrayan tres circunstancias que apuntan hacia la nulidad de la cláusula transitoria de referencia:

• No exige contraprestaciones de empleo al imponer la jubilación forzosa.

• Desde 2001 la variación experimentada en el mercado de trabajo ha sido netamente favorable, al tiempo que la decisión del legislador español de introducir dicha disposición transitoria no ha tenido otro objetivo que, movido por los agentes sociales, modificar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.

• El Tribunal Constitucional no ha justificado en ningún caso que la negociación colectiva por sí misma sirva de argumento objetivo y razonable para el establecimiento de la jubilación forzosa llegada una determinada edad.

El Juzgado considera que el Derecho comunitario se opone efectivamente a la aplicación de la disposición transitoria única RCL 2005\1408 de la Ley 14/2005 ², y suscita dos cuestiones prejudiciales:

²En la sentencia de 15 de enero de 1998 ( TJCE 1998\2) , Schöning-Kougebetopoulou (C-15/96, Rec. pg. I-47), el Tribunal de Justicia declaró contraria al Derecho comunitario por discriminatoria una cláusula de un convenio colectivo, sentando el criterio de que el juez nacional está entonces obligado, sin pedir o esperar a la previa eliminación de esta cláusula mediante la negociación colectiva o cualquier otro procedimiento, a aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el mismo régimen que se aplica a los demás trabajadores.

• ¿El principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de edad, reconocido por el art. 13 RCL 1999\1205 ter del Tratado ( RCL 1999\1205 ter) y el art. 2.1 LCEur 2000\3383 de la Directiva 2000/78, se opone a una ley nacional (en concreto el 1 ^er párrafo de la Disposición Transitoria Única […]) que considera válidas las cláusulas de jubilación forzosa establecidas en los convenios colectivos, que exijan, como únicos requisitos, que el trabajador haya cumplido la edad ordinaria de jubilación y con las condiciones establecidas en la normativa del Estado Español en materia de Seguridad Social para acceder a la prestación de jubilación en su modalidad contributiva?

• ¿El principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de edad, reconocido por el art. 13 RCL 1999\1205 ter del Tratado y el art. 2.1 LCEur 2000\3383 de la Directiva 2000/78, obligan al juez nacional a no aplicar al caso la citada Disposición Transitoria Única?

C Las normas comunitarias aplicables

La Directiva 2000/78 se adoptó sobre la base del artículo 13 RCL 1999\1205 ter CE, estando inspirada en diversos instrumentos internacionales contra la discriminación; en sus consideraciones previas puede leerse, entre otras muchas cosas, lo siguiente:

• Las disposiciones de la presente Directiva no se aplicarán a los regímenes de seguridad social y de protección social cuyas ventajas no están equiparadas a una retribución en el sentido conferido a este término para la aplicación del artículo 141 RCL 1999\1205 ter del Tratado CE ni a los pagos de cualquier naturaleza efectuados por el Estado cuyo objetivo es el acceso al empleo o el mantenimiento de los trabajadores en el empleo.

• La presente Directiva se entiende sin perjuicio de las disposiciones nacionales que establecen la edad de jubilación.

• La prohibición de discriminación por razones de edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad en el mismo. No obstante, en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los Estados miembros. Resulta pues esencial distinguir [entre] las diferencias de trato justificadas, concretamente por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, y [las discriminaciones que] debe[n] prohibirse […].

• Los Estados miembros podrán confiar la aplicación de la presente Directiva a los interlocutores sociales, a petición conjunta de éstos, en lo relativo a las disposiciones que entran en el ámbito de los convenios colectivos, siempre y cuando los Estados miembros tomen todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados establecidos por la presente Directiva.

Conforme a su artículo 1 LCEur 2000\3383 , la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación, entre otros motivos, por razón de edad; el artículo 3 LCEur 2000\3383 de la Directiva establece que se aplica a las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración.

Especialmente relevante es el artículo 6 LCEur 2000\3383 , titulado «Justificación de diferencias de trato por motivos de edad»:

1. No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 LCEur 2000\3383 , los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios.

Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular:

a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y [remuneración], para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas;

b) el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo;

c) el establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 LCEur 2000\3383 , los Estados miembros podrán disponer que no constituirán discriminación por motivos de edad, la determinación, para los regímenes profesionales de Seguridad Social, de edades para poder beneficiarse de prestaciones de jubilación o invalidez u optar a las mismas, incluidos el establecimiento para dichos regímenes de distintas edades para trabajadores o grupos o categorías de trabajadores y la utilización, en el marco de dichos regímenes, de criterios de edad en los cálculos actuariales, siempre que ello no suponga discriminaciones por razón de sexo» .

Conforme al artículo 18 LCEur 2000\3383 , párrafo primero, de la Directiva 2000/78, los Estados miembros debían adoptar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 2 de diciembre de 2003 o podían confiar su aplicación a los interlocutores sociales, por lo que se refiere a las disposiciones que dependen de los convenios colectivos. Sin embargo, en tal caso, los Estados miembros debían asegurarse de que, a más tardar el 2 de diciembre de 2003, los interlocutores sociales hubieran establecido de mutuo acuerdo las disposiciones necesarias y tomar todas las medidas precisas para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por la mencionada Directiva. Asimismo , debían informar inmediatamente a la Comisión de las Comunidades Europeas sobre dichas disposiciones.

D Las normas españolas aplicables

A lo largo de la sentencia glosada se realiza un detenido estudio de la evolución que ha experimentado el Derecho español en materia de jubilación forzosa, por lo que conviene examinar las normas en cuestión.

* Real Decreto Legislativo 1/1995 ( RCL 1995\997) , aprobando el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores

« Disposición Adicional Décima RCL 1995\997 . Límite máximo de edad para trabajar. Dentro de los límites y condiciones fijados en este precepto la jubilación forzosa podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo.

La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, sin perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación.

En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos».

* Aprobación del Real Decreto-ley 5/2001 ( RCL 2001\568) , de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, cuya Disposición derogatoria única («Alcance de la derogación normativa») estableció lo siguiente:

Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto-ley y, expresamente, las siguientes:

a) La disposición adicional décima RCL 1995\997 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

* Los artículos 4 RCL 1995\997 y 17 RCL 1995\997 ET, en su versión modificada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre ( RCL 2003\3093 y RCL 2004, 5, 892) , de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que tiene por objeto adaptar el Derecho español a la Directiva 2000/78 y entró en vigor el 1 de enero de 2004 , establecen, entre otras, la prohibición de discriminación por razones de edad:

• En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: […] c) A no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español.

• Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad.

* Artículo 19 LCM 2005\233 del Convenio colectivo de comercio textil para la Comunidad de Madrid, de 10 de marzo de 2005 ( LCM 2005\233) :

Con el objeto de fomentar el empleo, se pacta que la edad de jubilación será a los sesenta y cinco años, salvo que el trabajador afectado no hubiese cubierto el período de carencia exigido para lucrar la pensión de jubilación, pudiendo continuar, en tal caso, en la prestación de sus servicios hasta completar tal período.

* Ley 14/2005, de 1 julio, sobre cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación

Disposición transitoria única RCL 2005\1408 . Régimen aplicable a los convenios colectivos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley. - Las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no afectará a las situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza antes de la citada entrada en vigor.

* Disposición adicional décima RCL 1995\997 ET, tras su redacción por Ley 14/2005:

En los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo.

b) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

3 La jubilación forzosa a partir de 2001

Asimismo, para aquilatar el alcance de la doctrina sentada por el Tribunal de Luxemburgo, y para entender las razones del Auto que plantea la cuestión prejudicial, no hay mejor camino que revisar con detalle lo que ha ocurrido en nuestro Derecho desde 2001.

A Intervención normativa (2001)

El RDLeg 5/2001 ( RCL 2001\568) y la Ley 12/2001 ( RCL 2001\1674) derogaron la « disposición adicional décima RCL 1995\997 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995\997) », a cuyo tenor «en la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social», sin que en tales disposiciones, o en las posteriores sobre jubilación flexible ( RDley 16/2001 [ RCL 2001\3250] y Ley 35/2002 [ RCL 2002\1755] ) se aquilatase la incidencia de ello sobre los convenios existentes o nuevos.

A la vista de tan enigmática derogación surgieron posiciones interpretativas contradictorias acerca de la validez de las jubilaciones forzosas contempladas en los convenios. Una vez derogada la Disp. Adic. 10ª RCL 1995\997 ET se discutían dos cosas: si cabía o no el pacto en convenio colectivo de cláusulas convencionales de jubilación forzosa y si las pactadas con anterioridad son válidas o nulas e inaplicables.

Para resolver tan compleja y delicada cuestión técnica, que ha mantenido dividida a la doctrina científica ³ y que tampoco encontró una respuesta uniforme en los tribunales laborales, se han esgrimido argumentos de muy variado tenor, tanto a favor como en contra ⁴.

³Por todos, SEMPERE NAVARRO, A. V.: «La derogación de la disposición adicional 10ª ET, sobre jubilación forzosa, y sus consecuencias», en AA VV: La reforma laboral de 2001. Análisis del Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo, Pamplona, Aranzadi, 2001, pg. 171; MELLA MÉNDEZ, L.: «Sobre la posibilidad de seguir pactando en convenio edades de jubilación forzosa tras la derogación de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores», en Actualidad Laboral, núm. 11, 2002, pg. 211.

⁴Se sigue aquí la exposición de CAVAS MARTÍNEZ, F., Jurisprudencia Social Unificada de marzo de 2004, Aranzadi, separata mensual de la Revista «Aranzadi Social».

* Argumentos a favor. Entre ellos se han aducido, como más relevantes: 1) El carácter genérico y omnicomprensivo del art. 49.1.f) RCL 1995\997 ET, que no precisa a qué tipo de jubilación se está refiriendo, si a la voluntaria, a la forzosa o a ambas ⁵; 2) Que el establecimiento por convenio colectivo de edades de jubilación forzosa no supone vulneración de una materia reservada a la Ley ⁶. 3) La jubilación forzosa es materia propia del contenido de los Convenios Colectivos, de acuerdo con la regulación contenida en el artículo 85.1 RCL 1995\997 ET ⁷ y, además, el ordenamiento jurídico no contiene norma alguna que actualmente prohíba a los convenios colectivos regular una edad forzosa de jubilación siempre que el trabajador reúna los requisitos necesarios para acceder a la pensión de la Seguridad Social, siendo evidente que en nuestro Derecho no existe una lista tasada de materias negociables ⁸, ni existe disposición que impida que la voluntad del trabajador a la hora de decidir el momento de su jubilación sea sustituida por una decisión surgida en el seno de la negociación colectiva, máxime considerando que el Tribunal Constitucional admite la afectación por el convenio colectivo de derechos individuales de los trabajadores ( STC 85/1985 [ RTC 1985\85] ); 4) La Disp. Adic. 10ª RCL 1995\997 ET no es una norma delegante o autorizante, sino que reviste un carácter declarativo y no constitutivo ⁹, de manera que los convenios colectivos pueden regular una materia deslegalizada, ya que para ello no necesitan la autorización expresa de la Ley, puesto que su fuerza vinculante les viene directamente de la norma suprema ¹⁰; 5) La originaria prohibición legal de negociar colectivamente edades de jubilación forzosa del trabajador fue derogada por la Disposición Adicional 5ª RCL 1980\607 del ET ( RCL 1980\607) en su versión de 1980 y por ello resulta clara la imposibilidad jurídica de resucitar la difunta prohibición legal originaria; 6) La disposición derogatoria RCL 2001\568 del RDley 5/2001 no deriva, ni directa ni indirectamente, la prohibición de negociar edades de jubilación (y lo que no está prohibido está permitido) ¹¹; 7) A falta de prohibición expresa, la finalidad de la deslegalización es tan sólo la de dejar de incentivar la opción de la jubilación forzosa, en consideración a las nuevas realidades demográficas y del mercado de trabajo, pero no prohibir que por convenio colectivo se pueda pactar la jubilación forzosa (lo que supondría limitar la autonomía colectiva) ¹², y 8) Los convenios colectivos publicados tras la entrada en vigor del RDley 5/2001 siguieron incluyendo cláusulas de jubilación forzosa en los mismos términos que lo hacían con anterioridad ¹³.

⁵ MELLA MÉNDEZ, L .: op. cit., pg. 215.

⁶Así se explica, por ejemplo, en STSJ Madrid 11 de enero de 2002 ( AS 2002\858) .

⁷ SSTSJ Aragón de 23 de enero de 2002 ( AS 2002\325) y Cataluña de 6 de febrero de 2002 ( PROV 2002\100338) . En la doctrina, véase SEMPERE NAVARRO, op. cit., pg. 171 y PÉREZ YÁÑEZ, «Sobre la validez de las cláusulas convencionales que establecen la jubilación forzosa tras la reforma del año 2001», Aranzadi Social, núm. 19, 2003, pg. 30 ( BIB 2003\26) .

⁸ STSJ Navarra 1 septiembre 2003 ( AS 2003\4006) .

⁹ STSJ País Vasco de 29 de abril de 2003 ( AS 2003\3269) .

¹⁰ STSJ Cataluña de 29 de octubre de 2002 ( AS 2002\3989) . En el mismo sentido, BLANCO MARTÍN, J. Mª: «Comentario de urgencia al Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo ( RCL 2001\568) , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. A modo de avance», Información Laboral, núm. 6, 2001, pg. 18.

¹¹ RODRÍGUEZ PIÑERO, VALDÉS DAL-RÉ y CASAS BAAMONDE, «La reforma del mercado de trabajo "para el incremento del empleo y la mejora de su calidad"», Relaciones Laborales, núm. 7, 2001, pg. 24.

¹² SEMPERE NAVARRO, A.-V.: op. cit., pg. 172. En este sentido STSJ País Vasco de 19 de febrero de 2002 ( AS 2002\1251) ; SSTSJ Cataluña de 27 de septiembre ( AS 2002\3322) y 29 de octubre de 2002 ( AS 2002\3989) y 21 de enero de 2003 ( AS 2003\914) ; STSJ Aragón de 28 de mayo de 2003 ( AS 2003\1979) .

¹³ MELLA MÉNDEZ L.: op. cit., pg. 220.

* Argumentos en contra. Como argumentos en contra de la posibilidad de que los convenios colectivos puedan seguir estableciendo libremente en el futuro edades de jubilación se han aducido: 1) El primero y principal, que después de la derogación de la disposición adicional 10ª RCL 1995\997 ET, que revestía carácter constitutivo y no meramente declarativo, al no existir habilitación legal ha desaparecido la potestad de los interlocutores sociales de pactar este tipo de cláusulas, pues derogada la autorización la materia de jubilación ha recobrado su original carácter indisponible ¹⁴; 2) La derogación de aquella disposición ha suprimido como ámbito de actuación de la negociación colectiva el establecimiento de edades de jubilación obligatorias ¹⁵. 3) La jubilación forzosa sin habilitación legal implica una vulneración del derecho al trabajo, tanto en su vertiente individual ( art. 35.1 RCL 1978\2836 CE [ RCL 1978\2836] ) como colectiva ( art. 40.1 RCL 1978\2836 CE) ¹⁶; 4) Una vez desaparecida la previsión legal, recobra su plenitud la reserva de Ley que existe en relación con la regulación del derecho fundamental al trabajo, afectado por la cláusula de jubilación forzosa ( art. 53.1 RCL 1978\2836 CE) ¹⁷; 5) Imponer la extinción del contrato de trabajo por haber cumplido una determinada edad constituye actualmente una discriminación desfavorable por razón de edad contraria al ordenamiento jurídico, art. 14 RCL 1978\2836 CE y art. 17.1 RCL 1995\997 ET ¹⁸; 6) La razón justificativa de la medida mantenida por la jurisprudencia ha desaparecido a partir del «Pacto de Toledo», toda vez que el contexto económico y social español presente cuando entró en vigor el Estatuto de los Trabajadores ha cambiado sustancialmente y la jubilación forzosa ha dejado de ser un instrumento necesario para la regulación del mercado de trabajo, dentro de la actual política de empleo, encaminada, por el contrario, de conformidad con las directrices comunitarias y con los acuerdos habidos entre el Gobierno y representantes de los sindicatos y de las asociaciones patronales, a lograr una prolongación de la vida laboral, tanto por la realidad social de la mejora de la calidad de vida y mayor duración de la misma, que determina la aptitud de los individuos para permanecer activos durante más tiempo, como por la repercusión que esto tiene en el sistema de la Seguridad Social ¹⁹.

¹⁴Cfr. ALONSO OLEA y CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, 19ª ed., Madrid, Civitas, 2001, pg. 505; TORTUERO PLAZA, J. L.: Jubilación forzosa versus jubilación flexible (Reforma y propuesta de capitalización parcial), Madrid, Cuadernos Civitas, 2002, pgs. 62 y 63; ALARCÓN CARACUEL, M. R.: «Reflexión crítica sobre la reforma laboral de 2001», en Revista de Derecho Social, núm. 15, 2001, pgs. 69 y 70; GARCÍA VIÑA, J.: «Regulación en convenio colectivo de cláusulas de jubilación forzosa (derogación de la D. Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores). Reformas introducidas por el Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo», Tribuna Social, núm. 124, 2001, pg. 35; ALZAGA RUIZ, I.: «Jubilación forzosa pactada en convenio colectivo tras la derogación de la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores», Aranzadi Social, núm. 11, 2003, pg. 27 ( BIB 2003\1107) .

Sigue esa línea argumental la STSJ Castilla-La Mancha de 24 de abril de 2002 ( AS 2002\3321) .

¹⁵ STSJ Valencia de 21 de noviembre de 2002 ( AS 2002\3384) .

¹⁶ ALBIOL MONTESINOS, CAMPS RUIZ y GOERLICH PESET, La reforma laboral en el Real Decreto-ley 5/2001, Valencia, tirant lo blanch, 2001, pg. 84. La citada STSJ Castilla-La Mancha de 24 de abril de 2002 ( AS 2002\3321) , asume este argumento.

¹⁷ ALBIOL MONTESINOS, CAMPS RUIZ y GOERLICH PESET, op. cit., pg. 85; GOERLICH PESET y BLASCO PELLICER, «Una reforma parcial e insuficiente de la extinción del contrato de trabajo», en AA VV: La reforma laboral del año 2001 y el Acuerdo de Negociación Colectiva para el año 2002 (La Ley 12/2001 y el ANC-2002), Valladolid, Lex Nova, 2002, pg. 298.

¹⁸ STSJ Madrid de 17 de diciembre de 2002 ( PROV 2003\124941) .

¹⁹ SSTSJ Madrid de 17 de diciembre de 2002 ( PROV 2003\124941) , cit., y 18 de junio de 2003 ( AS 2003\3820) .

B Intervención del tribunal supremo (2004)

Unificando las discrepantes opiniones de los Tribunales Superiores, el Pleno de la Sala Cuarta (aunque con un sólido Voto Particular adverso) entendió que los convenios colectivos aprobados tras la referida derogación no podían establecer edades de jubilación forzosa, aunque se mantenían transitoriamente en vigor las cláusulas pactadas con anterioridad; en tal sentido pueden verse las SSTS (2) de 9 marzo 2004 ( RJ 2004\841) y ( RJ 2004\873) ; 6 abril 2004 ( RJ 2004\3091) ; 28 mayo 2004 ( RJ 2004\5032) ; 2 noviembre 2004 ( RJ 2004\8053) ; 2 ( RJ 2005\254) , 9 ( RJ 2005\810) , 15 ( RJ 2005\1329) y 20 diciembre 2004 ( RJ 2005\2495) ; 4 mayo 2005 ( RJ 2005\6325) ó 1 junio 2005 ( RJ 2005\6126) ; más confusa ha sido su posición acerca de si la jubilación amparada en cláusula inválida había de calificarse como despido improcedente o nulo, pero esta cuestión queda fuera del presente comentario.

a Cláusulas nuevas

Entiende la jurisprudencia que tras la derogación de la mencionada Disp. Adic. 10ª RCL 1995\997 ET por el Real Decreto-ley 5/2001 no es factible ya que mediante la negociación colectiva se puedan establecer determinadas edades de jubilación forzosa. Esa conclusión se apoya en los siguientes argumentos:

1) La Disp. Adic. citada impedía que, durante su vigencia, pudieran considerarse discriminatorias las cláusulas convencionales que disponían edades de jubilación forzosa, porque contaban con esa previa habilitación legal asentada, a su vez, en una justificación objetiva y razonable. Dicha justificación guardaba relación con una determinada vertiente de la política de empleo de carácter distributivo, basada en un principio de solidaridad con los que no tienen trabajo ²⁰.

²⁰En este sentido, la STC 22/1981 ( RTC 1981\22) vendría a señalar en su fundamento jurídico octavo que «(e)l derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts. 35.1 RCL 1978\2836 y 40.1 RCL 1978\2836 de nuestra Constitución ( RCL 1978\2836) , respectivamente. (...) La política de empleo basada en la jubilación forzosa es una política de reparto o redistribución de trabajo y como tal supone la limitación del derecho al trabajo de un grupo de trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro grupo. A través de ella se limita temporalmente al primero el ejercicio del derecho individual al trabajo mediante la fijación de un período máximo en que ese derecho puede ejercitarse, con la finalidad de hacer posible al segundo el ejercicio de ese mismo derecho». Y en el fundamento jurídico noveno añadió que «esta política de empleo supone la limitación de un derecho individual consagrado constitucionalmente en el art. 35; pero esa limitación resulta justificada, pues tiene como finalidad un límite reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos ( LEG 1948\1) en su art. 29.2 LEG 1948\1 -el reconocimiento y respeto a los derechos de los demás - y se apoya en principios y valores asumidos constitucionalmente, como son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la participación de todos en la vida económica del país ( art. 9 RCL 1978\2836 de la Constitución). Por otra parte, dicha limitación puede quedar también justificada por su contribución al bienestar general -otro de los límites reconocidos en la Declaración Universal de Derechos humanos y en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales ( RCL 1977\894) -, si se tienen en cuenta las consecuencias sociales de carácter negativo que pueden ir unidas al paro juvenil».

2) La limitación del derecho al trabajo pertenece al ámbito de la reserva de Ley establecida en el art. 53.1 RCL 1978\2836 CE, cuyo artículo 35 RCL 1978\2836 consagra «el derecho al trabajo», mientras que el 37 RCL 1978\2836 contempla el de negociación colectiva. La conjugación de ambos derechos conduce a la prevalencia del primero, por así derivarse de lo exigido por el artículo 14 RCL 1978\2836 CE (no discriminación) . Desaparecida la norma legal autorizante, queda la negociación colectiva sin el marco habilitante para establecer limitaciones a tales derechos, pues los convenios colectivos están obligados a respetar no sólo las disposiciones legales de derecho necesario, sino también el mandato de reserva de ley que impone la Constitución, en la que tiene su fundamento la propia negociación colectiva.

3) Tampoco persisten las razones que ampararon la promoción de la jubilación forzosa, siendo el contexto actual muy diverso al de 1980; partir del Pacto de Toledo se apuesta por la flexibilización de la edad de jubilación de forma gradual y progresiva, e incluso a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el mantenimiento de la vida laboral. Exponente máximo de esto es la Ley 35/2002, que permite en ciertas condiciones el retraso de la edad normal de jubilación y el aplazamiento del momento del acceso a la pensión de jubilación, ello «con las indudables ventajas, tanto para el propio trabajador como para el sistema de pensiones»; la norma, teniendo en cuenta la mayor esperanza de vida, considera perjudicial para los trabajadores su expulsión del mercado de trabajo en momento en que todavía están en condiciones de realizar una actividad profesional ²¹.

²¹A tal efecto se establecen exenciones en el pago de las cuotas obrera y patronal para los trabajadores de sesenta y cinco o más años, por cuenta ajena y por cuenta propia, con una dilatada carrera de seguro que decidan mantener su actividad laboral más allá del cumplimiento de esa edad, beneficios sociales que se complementan con mejoras en el importe de la pensión a devengar cuando accedan a la jubilación definitiva. Se prevén también bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad por contingencias comunes para los trabajadores mayores de sesenta años que lleven al menos cinco trabajando con un contrato indefinido en la misma empresa.

4) Dicha tendencia es igualmente manifiesta en todo el ámbito europeo. Así, viene marcada por las Directrices para el empleo del año 2000 aprobadas por el Consejo Europeo de Helsinki los días 10 y 11 de diciembre de 1999, que subrayan la necesidad de prestar especial atención al apoyo concedido a los trabajadores de más edad, a fin de prolongar su participación en la población activa ²².

²²Y es seguida igualmente por la Directiva 78/2000 del Consejo, de 27 de noviembre ( LCEur 2000\3383) (publicada en el DOCE 2 de diciembre de 2000), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que pretende luchar contra las discriminaciones basadas, entre otras circunstancias, en la edad, y que ha sido recientemente transpuesta a nuestro Derecho por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre ( RCL 2003\3093 y RCL 2004, 5, 892) , de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que procedió a modificar, entre otros, los arts. 4.2.c) RCL 1995\997 y 17.1 RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) y el art. 96 RCL 1995\1144 LPL ( RCL 1995\1144, 1563) .

5) La Directiva 78/2000 ( LCEur 2000\3383) , explica que «La prohibición de discriminación por razones de edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad en el mismo», admite sin embargo que «en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los Estados miembros». A este respecto, en el artículo 6 LCEur 2000\3383 establece que «los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios» ²³.

²³En el artículo 13, apartado 2 LCEur 2000\3383 , dispone que los Convenios Colectivos «respetarán los requisitos mínimos establecidos en la presente Directiva y las correspondientes medidas nacionales de aplicación». En el 16 LCEur 2000\3383 , sobre el cumplimiento de la Directiva, prevé que: «Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que: a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato; b) se declaren o puedan declararse nulas e inválidas o se modifiquen todas las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los contratos o convenios colectivos, en los reglamentos internos de las empresas o en los estatutos de las profesiones independientes y de las organizaciones sindicales y empresariales». Finalmente, el artículo 18 LCEur 2000\3383 establece que «Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 2 de diciembre de 2003 o bien podrán confiar su aplicación, por lo que se refiere a las disposiciones que dependen de los convenios colectivos, a los interlocutores sociales, a petición conjunta de éstos. En tal caso, los Estados miembros se asegurarán de que, a más tardar el 2 de diciembre de 2003, los interlocutores sociales hayan establecido de mutuo acuerdo las disposiciones necesarias; los Estados miembros interesados deberán tomar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por la presente Directiva. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión».

Y no existe en nuestro ordenamiento jurídico la norma eximente del principio de igualdad de trato pedida por el art. 6 LCEur 2000\3383 de la Directiva 78/2000, ni tampoco los objetivos legítimos de política de empleo que, según la Directiva comunitaria, podrían justificar internamente el establecimiento de diferencias de trato (como podría ser la retirada forzosa del mercado de trabajo) por razón de edad se dan en el momento presente ²⁴.

²⁴Como se ha encargado de destacar la Exposición de Motivos RCL 2001\1674 de la Ley 12/2001 ( RCL 2001\1674) , que convalidó el Real Decreto-ley 5/2001 ( RCL 2001\568) que derogó la disposición adicional 10ª RCL 2001\1674 , al decir expresamente «(...) merece destacarse, finalmente, la derogación de la disp. adic. 10ª RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) , que estimulaba la adopción de medidas para lograr la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo, como instrumento de una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo distinta de las actuales». El legislador reconoce, pues, que han desaparecido las razones de política de empleo, objetivas y razonables que justificaron el nacimiento y la vigencia de dicha disposición adicional.

En suma, desaparecida la norma habilitante y a la vista de las nuevas circunstancias, surge la imposibilidad de negociar colectivamente edades de jubilación forzosa a partir de aquella derogación, por así exigirlo el principio de no discriminación. La jubilación es un derecho subjetivo del trabajador y no puede imponerse en contra de su voluntad, por lo que las cláusulas de los convenios nuevos son nulas y las extinciones acordadas por el empresario al amparo de dichas cláusulas deben considerarse ineficaces.

b Cláusulas viejas

El Tribunal Supremo resuelve que la desaparición de aquella habilitación legal no anula retroactivamente las cláusulas convencionales que previeron edades de jubilación forzosa cuando la misma todavía estaba vigente, cláusulas que continuarán desplegando su eficacia hasta el transcurso de la vigencia del correspondiente convenio, «dado que fueron establecidas de acuerdo con una política de empleo temporalmente coincidente, al menos, con la duración de los Convenios en cuestión, cuyo equilibrio interno, construido sobre mutuas renuncias entre los recíprocos derechos de las partes negociadoras, debe salvaguardarse». Esta solución se considera, además, conforme con la Disposición Transitoria Segunda LEG 1889\27 del Código Civil ( LEG 1889\27) cuando establece que «(l)os actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma», y con la doctrina constitucional ²⁵.

²⁵La STC 210/1990, de 20 de diciembre ( RTC 1990\210) , versa sobre la disposición transitoria de la Ley 4/1983, de 29 de junio ( RCL 1983\1368, 1589) , que modificó determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980\607) , en concreto su artículo 34.2 RCL 1980\607 , y redujo la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo a cuarenta horas semanales de trabajo efectivo. La razón es que dicha transitoria encerraba un mandato en su párrafo segundo, conforme al cual: «La puesta en práctica de la jornada que se establece en la presente Ley, no afectará a la ordenación global de la jornada de trabajo existente en las empresas a la entrada en vigor de esta Ley, sino exclusivamente a su duración, salvo pacto en contrario». Para la Sala Cuarta, era éste un mandato de derecho necesario con eficacia imperativa a partir de su entrada en vigor, mientras que la disposición estatutaria aquí examinada «no alcanza otra consecuencia jurídica que la derogación de una norma habilitante; derogación que, con lógica proyección de futuro, impide que las partes negociadoras de los Convenios puedan estipular en adelante cláusulas de jubilación forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los Convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogó dicha Adicional».

C Intervención legislativa (2005)

Acogiendo una demanda de los agentes sociales y abandonando su precedente pusilanimidad, el legislador ha optado por volver sobre el tema, ahora con claridad, para permitir la jubilación forzosa siempre que el convenio se ajuste a unos requisitos constitucionales (proporcionalidad y contrapesos para el sacrificio de un derecho individual) que siempre debieron respetarse. Es muy ilustrativa la Exposición de Motivos

Se persigue así conciliar adecuadamente los derechos individuales de los trabajadores con los intereses colectivos derivados de circunstancias concretas relacionados con el empleo. Además, se establece como requisito para estas cláusulas que el trabajador cuyo contrato puede extinguirse por razón del cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación tenga en ese momento asegurado el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva por tener cubierto el período mínimo de cotización, o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social. Se protegen de esta manera las expectativas de los trabajadores para acceder a la jubilación en unas condiciones más adecuadas evitando la interrupción de carreras de cotización de alcance más limitado por razones ajenas a la voluntad del trabajador, lo que resulta más acorde con la situación actual del mercado de trabajo y con la regulación vigente de la jubilación en España.

En su afán por conferir seguridad jurídica, una comprometida Disposición Transitoria RCL 2005\1408 dispone que las cláusulas de convenios anteriores a la vigencia de la Ley 14/2005 ( RCL 2005\1408) (publicada en el BOE de 2 julio) «se considerarán válidas» siempre que garanticen el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva, lo que equivale a proclamar la licitud de las jubilaciones acordadas a su amparo y la abrogación del criterio jurisprudencial adverso antes reseñado, al cabo sólo imperante para «las situaciones jurídicas que hubieren alcanzado firmeza» antes del 3 de julio pasado.

Llama poderosamente la atención que esta reacción (de los agentes sociales, del legislador) para abrogar el criterio del Tribunal Supremo venga a legitimar las cláusulas precedentes sin condicionarlas expresamente al cumplimiento de los requisitos que el Tribunal Constitucional había venido estableciendo, en términos más o menos similares a los que la propia Ley 14/2005 formula para que se exijan a los nuevos convenios ²⁶. Probablemente, lo más sensato es entender que esa validez no puede ser incondicionada en caso alguno, pues eso la convertiría en inconstitucional, de manera que la interpretación acorde con la Ley Fundamental (y el Derecho Comunitario) pasa por sostener la validez pero siempre que las cláusulas cumplan las mismas exigencias que al amparo de la normativa anterior se habían formulado ²⁷. Pero la crítica al legislador en este punto hay que acompañarla del recordatorio de que fue el propio Tribunal Supremo el que condujo hacia la vacuidad las exigencias constitucionales de referencia, al sostener que la jubilación forzosa acordada conforme a lo dispuesto en el convenio colectivo es válida aunque el convenio no la condicione a criterios de política de empleo ²⁸.

²⁶El apartado a) de la nueva Disp. Adic. 10ª RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) dispone que «esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo».

²⁷El Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid, de 14 noviembre 2005, ha optado por plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo, preguntando si puede admitirse la validez de cláusulas jubilatorias no contrapesadas con objetivos de empleo, y si la fecha de entrada en vigor de una Ley puede justificar que las cláusulas precedentes no deban responder a esos fines y las nuevas sí.

Precisamente, la interpretación conforme a la Constitución que aquí se postula lleva a disolver el problema tan aguda y fundadamente explicitado por el citado Auto. Por descontado, tan legítimo como sostener la hermenéutica sanadora aquí acogida (la norma no es inconstitucional, ni contraria al Derecho Comunitario, siempre que se interprete correctoramente) parece la postura depurativa del citado Auto.

²⁸Por ejemplo, STS 14 julio 2000 ( RJ 2000\6630) .

La norma de referencia a nadie deja indiferente. Estamos ante un nuevo y emblemático episodio de ajuste y reajuste de cuentas entre sujetos jurídicos (críptico legislador de 2001, pasivo legislador de años posteriores, intérprete poco convincente de 2004, astutos interlocutores sociales y efusivo legislador de 2005) que, sin perjuicio de su relevancia, conviene no sacar de contexto; todavía cabe que aparezca en escena el Tribunal Constitucional y podamos saber algo más sobre el reparto de funciones entre la Constitución, la Ley, los convenios colectivos y los Tribunales.

El episodio en cuestión también propicia sabrosas reflexiones acerca de la conveniencia de mantener vivo un asunto en tanto no se haya pronunciado la última palabra sobre el tema de fondo, porque parece que los pleitos pendientes ante cualquiera de las instancias jurisdiccionales o ante el propio Tribunal Constitucional reciben ahora una norma sobrevenida, sobre cuya constitucionalidad surgen serias dudas si se piensa que comporta la retroactividad de una restricción de derecho individual.

D Doctrina del Tribunal Supremo (2005)

Así estaban las cosas cuando, como ya se había pronosticado ²⁹, en lugar de cerrarse los problemas de referencia se han aumentado en la práctica; la STS 10 octubre 2005 ( RJ 2005\8320) , por su lado, no ha querido estar ausente de ese escenario polémico. Su parte más extensa se dedica a reproducir, literalmente, los argumentos que conducen a declarar la nulidad de las cláusulas sobre jubilación forzosa contenidas en convenios colectivos concluidos tras la derogación de la Disp. Adic. 10ª RCL 1995\997 ET, es decir, después del mes de marzo de 2001. No es ahora el momento de acometer el estudio o crítica de los mismos, puesto que su explicitación data de las sentencias de marzo de 2004.

²⁹Véase SEMPERE NAVARRO, A. V., «La Ley 14/2005 ( RCL 2005\1408) , sobre jubilación forzosa, y la interpretación jurídica», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 681, 2005 ( BIB 2005\1426) .

Sin embargo, hay que prestar especial atención al octavo de los Fundamentos Jurídicos de la resolución en estudio, donde se examina el factor novedoso surgido tras las sentencias de 2004 proclamando la nulidad de las previsiones sobre jubilación forzosa que fuesen posteriores a 2001. Una simple descomposición de su contenido nos permite hallar las siguientes tomas de posición:

1ª) Tras la adopción del criterio jurisprudencial sobre nulidad de las cláusulas convencionales posteriores a 2001, el legislador ha vuelto sobre el tema

«No desconoce la Sala que la Ley 14/2005 ha vuelto a aprobar una disposición adicional 10ª RCL 1995\997 del ET que regula las cláusulas de los convenios colectivos referidos a la edad ordinaria de jubilación».

2ª) La nueva previsión legislativa respecto de cláusulas convencionales precedentes (negociadas entre 2001 y 2005), en cuanto norma dirigida a acuerdos pasados, presenta problemas de constitucionalidad

«[…] la disposición transitoria única de esta Ley […] puede plantear [problemas] a la vista de las garantías que establece el artículo 9.3 RCL 1978\2836 de la Constitución»

3ª) La previsión transitoria, al margen de su constitucionalidad, no afecta a los pleitos ya iniciados; mucho menos, a aquellos que se encuentran pendientes de resolución en fase de recurso:

• «la nueva Ley y el problema de retroactividad que se contiene en su Transitoria única, no puede afectar a pleitos con juicios ya celebrados y pendientes de resolver en un recurso extraordinario, como es el de autos»

• «lo contrario, supondría una modificación del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión para las partes, lo que está prohibido»

• el órgano judicial «debe resolver el acuerdo con los términos en los que se planteó la demanda, razón por la cual dicha Ley no es de aplicar a los procedimientos pendientes».

4 El caso Palacios de la Villa

La doctrina sentada por el Tribunal comunitario en esta sentencia puede desglosarse en cinco apartados, para su mejor comprensión.

1 Las normas sobre discriminación por razón de edad son aplicables

Una primera cuestión que la sentencia despeja es la de si la Directiva 2000/78 ( LCEur 2000\3383) es norma aplicable a un caso como el ahora planteado. La respuesta es afirmativa pues la misma opera sobre las discriminaciones basadas en las razones indicadas en su artículo 1 LCEur 2000\3383 , entre las que se encuentra la edad; en concreto, se proyecta en relación con las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración.

Es cierto ( 14º considerando LCEur 2000\3383 ) que la prohibición discriminatoria se entiende sin perjuicio de las disposiciones nacionales que establecen la edad de jubilación, pero ello refiere sólo a la fijación de la edad de acceso a la jubilación, sin excluir las medidas que establecen los requisitos para la extinción de un contrato de trabajo por alcanzarse la edad de jubilación.

En consecuencia, una cláusula de jubilación forzosa como la examinada establece normas relativas a las «condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración», en el sentido del artículo 3 LCEur 2000\3383 , apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78.

2 Estamos ante discriminación desfavorable por razón de edad

La norma que prevé la extinción automática del contrato de trabajo cuando el trabajador cumpla la edad de jubilación establecida en dicha normativa, dispensa, de manera directa, un trato menos favorable a los trabajadores que hayan alcanzado esa edad en comparación con las demás personas activas en el mercado laboral. Una normativa de este tipo supone, por lo tanto, una diferencia de trato directamente basada en la edad.

Esas diferencias de trato por motivos de edad no constituyen una discriminación prohibida en el sentido del artículo 2 LCEur 2000\3383 de la Directiva «si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios». El párrafo segundo del mismo apartado enumera varios ejemplos de diferencias de trato que reúnen características como las mencionadas en el párrafo primero y que, por tanto, son compatibles con las exigencias del Derecho comunitario.

3 Justificación de la discriminación negativa

Ya se ha señalado que la Disposición Transitoria única RCL 2005\1408 de la Ley 14/2005 ( RCL 2005\1408) , no se refiere a ningún objetivo relacionado con una política nacional destinada a favorecer el acceso al empleo mediante su mejor distribución intergeneracional, requisito imprescindible para salvar su validez.

Sin embargo, entiende el Tribunal que la falta de indicación del objetivo que pretende alcanzarse no excluye su existencia. Debe admitirse que «otros elementos, propios del contexto general de la medida en cuestión, permitan la identificación del objetivo que subyace a esta medida, a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional sobre la legitimidad, idoneidad y necesidad de los medios empleados para lograr dicho objetivo».

4 La política de empleo inspira la Transitoria de la Ley 14/2005

La Ley 14/2005 tiene por objeto ofrecer oportunidades en el mercado de trabajo a las personas que buscan un empleo. De ese modo, su artículo único supedita la posibilidad de establecer en los convenios colectivos cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento de la edad de jubilación al requisito de que la medida se «vincul[e] a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo», tales como «la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo [o] la contratación de nuevos trabajadores».

Habida cuenta de los numerosos litigios sobre la consideración que debían recibir, tras la derogación de la disposición adicional décima, las cláusulas de jubilación forzosa incluidas en los convenios colectivos, la disposición transitoria única tiene por objeto regular el mercado nacional de trabajo con el fin, en particular, de reducir el desempleo.

Esta apreciación se ve confirmada por el hecho de que, en el presente caso, el artículo 19, párrafo tercero, del convenio colectivo indica expresamente el «objeto de fomentar el empleo» como la finalidad que inspira la medida establecida en dicha disposición.

En el parágrafo 66 de la sentencia noticiada ( TJCE 2007\272) se concluye que «Por lo tanto, debe considerarse que, en principio, un objetivo como el contemplado en la normativa controvertida en el litigio principal justifica "objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional", conforme a lo exigido por el artículo 6, apartado 1, párrafo primero LCEur 2000\3383 , de la Directiva 2000/78, que los Estados miembros puedan establecer una diferencia de trato por motivos de edad».

5 Proporcionalidad de las medidas adoptadas

Después de haber sentado la legitimidad de un objetivo de interés general (política de empleo, promoción de la contratación) se examina si los medios empleados para lograr este objetivo legítimo son «adecuados y necesarios».

En este punto los Estados miembros y, en su caso, los agentes sociales a nivel nacional disponen de una amplia facultad de apreciación no sólo al primar un objetivo sobre otros en materia social y laboral, sino también al definir las medidas que les permitan lograrlo ( STJCE 22 de noviembre de 2005 [ TJCE 2005\341) , Mangold, C-144/04). Incumbe, en consecuencia, a las autoridades competentes de los Estados miembros conseguir el justo equilibrio entre los distintos intereses en juego.

Parece razonable que las autoridades de un Estado miembro estimen que una medida como la controvertida en el litigio principal puede ser adecuada y necesaria para alcanzar el objetivo legítimo invocado en el marco de la política nacional de empleo, que consiste en favorecer el pleno empleo facilitando el acceso al mercado de trabajo. Además, no puede estimarse que con dicha medida se vean excesivamente menoscabadas las expectativas legítimas de los trabajadores que hayan sido objeto de una medida de jubilación forzosa por haber alcanzado el límite de edad previsto, puesto que la normativa pertinente no se basa sólo en una edad determinada, sino que tiene también en cuenta la circunstancia de que, al término de su carrera profesional, los interesados obtienen una compensación financiera consistente en una pensión de jubilación, como la prevista por el régimen nacional controvertido en el litigio principal, que se fija en un nivel que no puede considerarse inadecuado.

A la luz de estos elementos, no puede sostenerse que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal sea incompatible con las exigencias de la Directiva 2000/78.

5 Apunte crítico

Son numerosísimas las cuestiones que suscitan tanto el tenor de la Disposición Transitoria Única RCL 2005\1408 de la Ley 14/2005 ( RCL 2005\1408) cuanto la STJCE de 10 octubre 2007 ( TJCE 2007\272) ; es muy curioso que ha sucedido algo similar a lo que aconteció con la STS 10 octubre 2005: una resolución judicial que desea proyectar claridad acerca del tema y acaba suscitando nuevas dudas.

1 Laconismo de la formulación judicial

A la vista de los antecedentes (jurisprudenciales y normativos) que existen en materia de jubilación forzosa es muy llamativo que el Tribunal de Luxemburgo, constituido en Gran Sala, haya despachado el asunto con unos escuetos parágrafos, en algunos extremos incluso limitados a reproducir los considerandos de la Directiva sobre no discriminación.

Resulta poco comprensible esa parquedad argumental, máxime a la vista de la muy detallada argumentación que acompañaba al Auto de planteamiento de la cuestión prejudicial.

Como comprobación de eso basta comprobar que la mera lectura del fallo no permite saber si en el caso concreto la cláusula de jubilación forzosa cuestionada se reputa válida; hay que examinar los parágrafos 62 y siguientes para saber a qué atenernos. Da la impresión de que el fallo de la sentencia es más exigente (supeditando la validez a la concurrencia de unos requisitos) que su fundamentación (presumiendo que existen las contrapartidas a partir de menciones genéricas sobre el empleo).

2 Oscuridad de la dicción legal

Quizá es el momento de insistir en un aspecto muy relevante: la Disposición Transitoria RCL 2005\1408 de la Ley 14/2005 establece la validez de las cláusulas jubilatorias contenidas en convenios colectivos ya negociados, advirtiendo que la misma no reza respecto de las «situaciones jurídicas que hubieran alcanzado firmeza». Hay que censurar muy severamente al legislador, que acabó por mantener la fórmula textual contenida en el proyecto legislativo en sus propios términos, pese a las múltiples advertencias que se realizaron acerca de su indefinición.

¿Cuándo una «situación» alcanza «firmeza»? La mens legislatoris, sin duda, puede pensar cosas muy razonables pero el modesto intérprete está acostumbrado a que esa cualidad se predique de las sentencias, equivaliendo a la imposibilidad de recurrirlas por no existir la vía pertinente (recurso) o haber transcurrido el plazo señalado al efecto, dejando al margen la posibilidad excepcional del recurso de revisión. ¿Hay que realizar una lectura correctora de la literalidad preceptiva, en tal sentido, de manera que la Ley 14/2005 habla de «situaciones» y realmente se está refiriendo a «situaciones no afectadas por sentencia»? ¿Acaso, por el contrario, hay que pensar en nuevos enfoques sobre el tema de la firmeza y el concepto puede ahora predicarse asimismo de relaciones jurídicas, sean contenciosas o no? ¿Cuáles son, en suma, los casos que han de resolverse sin que juegue la proclamada validez de las cláusulas de jubilación forzosa?

El tema queda inédito tanto en el Auto cuanto en la sentencia; es una pena, porque el Sr. Palacios había cumplido los 65 años el 3 de febrero de 2005 y se le notifica la jubilación el 18 de julio de 2005. ¿Es indiferente el tiempo transcurrido desde que se cumplen los 65 años hasta que la empresa aplica la jubilación forzosa? ¿Tampoco afecta el tiempo transcurrido desde que entra en vigor la Ley 14/2005 hasta que se actualiza esa jubilación forzosa? ¿Hay o no unos plazos que limitan el juego de la jubilación forzosa en tales supuestos?

3 El sentido de la norma transitoria y el papel del Tribunal de Luxemburgo

Presuponiendo que el legislador ha querido aprobar una norma general (validez de cláusulas jubilatorias preexistentes) y una excepción (situaciones «que hubieran alcanzado firmeza») debiéramos preguntarnos cuáles son los supuestos de hecho afectados por la una y la otra.

El magnífico y diáfano planteamiento del Auto del Juzgado (¿es posible la jubilación forzosa sin contraprestaciones de empleo?) no se corresponde con una respuesta tan contundente y sólida como hubiera sido deseable. En realidad, lo que Luxemburgo ha hecho es presumir la existencia de los objetivos de empleo tanto en la Ley cuanto en los convenios colectivos; seguimos estando lejos de las exigencias que el propio Tribunal Constitucional español fijó para legitimar las jubilaciones forzosas.

Seguimos, también, en la prevalencia de lo formal sobre lo sustantivo; da la impresión de que lo importante es que la Ley autorice expresamente a que el convenio regule un tema (pese a que nuestra Constitución legitima un contenido amplísimo de la negociación colectiva); da la impresión de que lo relevante es que se mencionen objetivos relacionados con el empleo (pese a que realmente no se supedite a su fijación la validez de la cláusula). Por decirlo abiertamente: legislador, agentes sociales y tribunales apuestan por una visión muy estática y formalista tanto sobre los contenidos de los convenios cuanto sobre su validez.

4 Una sucesión de despropósitos

La sentencia de referencia, con seguridad, no será el último episodio que conozcamos en materia de jubilación forzosa. No siendo realista esperar que estemos ante el punto y final, al menos deseemos que las ulteriores novedades rompan la larga sucesión de errores encadenados; porque, con independencia de las propias ideas y tesis, lo cierto es que el laboralismo español no puede tener buen recuerdo de los siguientes acontecimientos:

• (1980) El legislador mezcla la extinción del contrato por incapacidad derivada de la edad y la jubilación prevista en concreto convenio colectivo a la vista de circunstancias asimismo singulares.

• (1981, 1985) El Tribunal Constitucional explicita, con menos claridad de la deseable, el papel que legislador y convenios pueden desempeñar en materia de jubilación forzosa, así como las necesarias contrapartidas al sacrificio del derecho individual al trabajo comporta, a fin de evitar discriminaciones por razón de edad injustificadas.

• Los agentes sociales desconocen con frecuencia las exigencias constitucionales de la jubilación forzosa.

• (2000) El Tribunal Supremo diluye las exigencias constitucionales sobre contraprestaciones a la jubilación forzosa y, de manera inexplicable, acaba por presumirlas.

• (2001) El legislador (dos veces: mediante Real Decreto-ley y ulterior Ley) deroga la Disp. Adic. RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) sin explicitar las consecuencias de ello.

• Los agentes sociales mantienen comportamientos heterogéneos ante ese enigmático proceder legislativo.

• (2002, 2003) Pese al caos interpretativo surgido, diversas normas con rango de Ley directa o indirectamente relacionadas con la jubilación evitan cualquier clarificación del asunto.

• (2004) El Tribunal Supremo acoge la tesis de las normas habilitantes de contenidos negociales, bendice los convenios preexistentes a la derogación de la Disp. Adic. 10ª RCL 1995\997 ET y condena los nuevos, interpretando así las consecuencias de la precedente derogación.

• Los agentes sociales desacatan la tesis del Supremo e interpretan de otro modo sus propias posibilidades negociadoras tras la derogación de 2001.

• (2005) El legislador vuelve a introducir la expresa posibilidad de cláusulas jubilatorias y legitima las preexistentes, en términos inusitadamente generosos.

• (2005) El Supremo, a las pocas semanas, reprocha el proceder último del legislativo, cuestiona su constitucionalidad y minimiza su incidencia, pero en términos sumamente confusos y lacónicos.

• (2007) El Tribunal de Luxemburgo supedita la validez de las cláusulas sobre jubilación forzosa a la existencia de contrapartidas en política de empleo, presuponiendo que las mismas han existido en la reforma legal de 2005.

5 Afirmaciones para el debate

A estas alturas quizá haya quedado clara la opinión aquí acogida: el legislador ha querido que todos los pleitos pendientes se resuelvan partiendo de la validez de las cláusulas sobre jubilación forzosa; cuando el órgano judicial entienda que eso excede de las posibilidades que la Ley posee no tiene más remedio que plantear la cuestión de constitucionalidad. Sin perjuicio de un estudio más reposado y extenso del tema ³⁰, ciñéndome lo más posible a los problemas de la transitoriedad suscitada por la nueva Ley 14/2005, apunto las siguientes premisas para el debate:

³⁰Lo estoy preparando con la profesora MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE y verá la luz en fecha próxima.

Primera.-El sacrificio de un derecho individual (trabajo) puede justificarse en función de otros bienes e intereses constitucionales; nuestro Tribunal Constitucional sentó tiempo atrás una doctrina del todo vigente, por más que posea algunos pasajes harto discutibles.

Segunda.-Nunca debió prosperar la tesis del Supremo sobre las contraprestaciones presuntas en los casos de jubilación forzosa, por desconocer las exigencias constitucionales. Hacer caso de esas exigencias es también el único camino posible para cumplir las exigencias del artículo 6 ( LCEur 2000\3383 de la Directiva 2000/78 ( LCEur 2000\3383) y evitar que estemos ante una discriminación por razón de edad carente de justificación.

Tercera.-Si la reserva de Ley opera para toda materia carente de una habilitación legislativa expresa (criterio acogido por el Supremo) no sólo la jubilación forzosa, sino otras muchas materias habitualmente presentes en la negociación han de entenderse nulas. ¿Y qué decir de las cuestiones materialmente precisadas de Ley Orgánica?

Cuarta.-Salvo prohibición expresa del legislador, los convenios han podido contener en todo momento cláusulas sobre jubilación forzosa, pero sólo válidas en la medida en que respeten las exigencias constitucionales ya reseñadas.

Quinta.-Una cláusula de jubilación como la aquí examinada, carente de cualquier contraprestación real al sacrificio que comporta, es contraria a la Ley Fundamental y no puede ser sanada (menos, retroactivamente) por el legislador.

Sexta.-La deficiente Disposición Transitoria RCL 2005\1408 de la Ley 14/2005 ha querido abrogar el criterio jurisprudencial sobre nulidad de cláusulas jubilatorias posteriores a 2001, afectando incluso a los supuestos que estuvieran discutiéndose ante los Tribunales. Pero sus términos no pueden relevar del cumplimiento de las exigencias constitucionales a los convenios anteriores; lo que dice la Ley hay que complementarlo con lo que exige la Constitución.

Séptima.-Cuando una cláusula convencional sobre jubilación resulta ea ipsa nula por contravenir las exigencias constitucionales, no puede considerarse válida en ningún caso y tampoco procede cuestionar la aplicación (o la constitucionalidad) de la Ley 14/2005 ya que este dato no resulta decisivo para el litigio: la jubilación forzosa de referencia en ningún caso podrá aplicarse.

Octava.-Cuando una cláusula anterior a la Ley 14/2005 cumpla el canon de constitucionalidad hay que defender su validez tanto por así derivar del cuadro normativo precedente (al entender erróneo el criterio jurisprudencial acogido en 2004) cuanto por así quererlo el legislador de 2005.

Novena.-En el supuesto descrito en el ordinal precedente, si se considera que el tenor (y resultado) de la Ley 14/2005 colisiona con la Ley Fundamental la única alternativa posible para obviar su virtualidad pasa por el cuestionamiento de su constitucionalidad.

Décima.-Los continuos ajustes de cuentas que legislador, agentes sociales y tribunales vienen protagonizando en temas de jubilación forzosa debieran, al menos, observar las «reglas del juego» que todo sistema jurídico contiene para casos de conflictos, los institucionales inclusive.

Undécima.-La presunción de que se han asumido medidas de política de empleo por parte de la Ley 14/2005 y de que el convenio que menciona dichos objetivos ya cumplen con las exigencias de justificación y proporcionalidad propias del Derecho Comunitario proporciona seguridad jurídica, pero es sumamente decepcionante desde la perspectiva de análisis jurídico general.

Duodécima.-En suma, sigo creyendo que la validez de la cláusula sobre jubilación forzosa (del convenio para el comercio textil madrileño) no depende del paraguas que le brinde la Disposición Transitoria RCL 2005\1408 de la Ley 14/2005, sino de su ajuste a las contrapartidas que, ya hace muchos años, estableciera la doctrina constitucional y que ahora, aunque con escasa convicción, reafirma la jurisprudencia comunitaria. La ausencia de tales contrapartidas debiera llevar a considerar nula la cláusula, pero el Tribunal de Luxemburgo ha optado por el mismo camino que siguió nuestro Tribunal Supremo durante muchos años: presumir que existen porque los interlocutores sociales saben estár de acuerdo con esos objetivos generales.

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